MÖHUK NOTU

Ahmet Necip Arslan - hareketegec.org

Bir özel hukuk ihtilafında yabancılık unsuru mevcut ise hakim sadece Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını uygulayarak ihtilafı çözümleyemez. İçinde yabancılık unsuru olan ihtilafların çözümü için izlenecek usul şudur: Öncelikle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hakkında Kanun(MÖHUK)’a bakılır. MÖHUK’tan hakimin ihtilafa hangi ülkenin hukukunu uygulayacağı öğrenilir. Örneğin; bahsi geçen kanuna göre miras, ölenin milli hukukuna tabidir.
Ceza Hukuku ihtilaflarında MÖHUK’a bakılmaz.
Yabancılık unsuru, ilgililerin vatandaşlıkları, taşınmazın yeri, tarafların ikametgahları veya mutat meskenleri, haksız fiilin işlendiği yer gibi birçok husustan kaynaklanabilir.
MÖHUK’un temel prensibi bütün ülke hukuklarının eşit değere sahip olduğudur. MÖHUK’un çıkan ihtilafta uygulanacağını söylediği hukuk yabancı bir ülke hukuku olabileceği gibi, pekala Türk hukuku da olabilir.
Türk hakimlerinin yabancı hukukları uygulamada zorlanmaları tabidir. Bu sebeple konsolosluklardan bilgi alınabilir. Avukatların yönlendirmeleri ve bilirkişilerin görüşleri de önem taşır.
MÖHUK’un ilk 8 maddesi kanunlar ihtilafı hakkında uygulanacak genel hükümleri içerir. Daha sonra kanunlar ihtilafının özel halleri incelenmiştir.
Tarafların sözleşme serbestisi çerçevesi içinde sözleşme ile, bu akdi sözleşmeden veya kendi aralarındaki diğer hukuki ilişki ve işlemlerden doğan ihtilaflarda hangi ülkenin hukukunun uygulanacağını belirlemeleri mümkündür. Belirlenen hukuk, tarafların tabi olmadığı bir üçüncü devletin hukuku da olabilir. Aynı zamanda Türkiye Cumhuriyetine ait iki tüzel kişilik veya iki Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı, kendi aralarındaki hukuki ilişkilerde yabancı bir hukukun uygulanmasını isteyebilirler. Ancak akdi olmayan sözleşmelerde hukuk seçimi yapılamaz. Örneğin, evlilik sözleşmesi...
Almanya’da satıcı ve Türkiye’de alıcının olduğu bir satım sözleşmesinde yabancılık unsuru bulunur. Bu durumda bu sözleşmeye 5718 sayılı MÖHÜK uygulanır.
Bağlama kuralları hangi hukukun uygulanacağını söyler. Ancak nasıl bir hüküm kurulması gerektiğini söylemez. Bu bakımdan iç hukuktaki yetki kurallarıyla benzerlik gösterirler. Örneğin Medeni Kanun madde 5, “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” Hükmü bu niteliktedir.
MÖHUK, özel hukuk ihtilaflarını ele alır.
Kanunlar ihtilafı kuralları, aynı değerdeki farklı hukuk sistemleri çatıştığında hangisinin uygulanacağını gösteren kurallardır. Maddi hukuk kuralları, bir ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları dışında, hiç yabancılık unsuru içermeyen ihtilaflara uygulanacak olan kurallardır. Türk maddi hukuk kuralları, BK, MK, Türk Ticaret Kanunu gibi kurallardır. Alman maddi hukuk kuralları, Alman Medeni Kanunu, Alman Usul Kanunu gibi kurallardır.
Kanunların uygulanma zamanları ile ilgili olarak Yürürlük Kanunları vardır. Bazı ülkelerde bazı kişi gruplarına farklı hukuklar uygulanır. Örneğin dine göre hukuk sistemi ayrımı yapılan bir sistemde, iki farklı dinden olan kişiler arasında miras hukuku ilişkisi olduğunda hangi hukukun uygulanacağı konusunda da kişiler arası kanun ihtilafı kuralları vardır.
Ülkelerin kanunlar ihtilafı kuralları birbirinden farklı olabilir. İhtilaf hangi ülkede görülüyorsa oranın hakimi kendi kanunlar ihtilafı kurallarını uygular. İhtilafın görüldüğü ülke hukukunda, yabancılık unsuru içeren işlem yapıldığı yerde geçerli olduğu halde, ihtilafın görüldüğü yerde topal işlem olarak görülebilir.  Bu sakıncaları gidermek için devletler belirli konularda sözleşmeler oluşturur ve kanunlar ihtilafı kurallarını yeknesaklaştırırlar. Vasiyetnamenin şekli konusunda, nafaka konusunda yapılan sözleşmeler bunlara örnek olarak gösterilebilir.
Milletlerarası Özel Hukuk Hakkaniyeti ve Maddi Özel Hukuk Hakkaniyeti birbirinden farklıdır. MÖH hakkaniyeti taraf menfaatini, işlem menfaatini ve düzen menfaatini içerir.
Yabancılık unsuru olan bir ihtilafta uygulanması gereken hukukun uygulanması, Milletlerarası Özel Hukuk hakkaniyetinin sağlanması için gereklidir.
Öncelikle milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti sağlanmalıdır. Bunun için MÖHUK’a bakılıp ihtilafa uygulanması gereken hukuk tespit edilmelidir.
Bu hakkaniyette çeşitli menfaatler ile karşılaşılır. Bunlardan ilki taraf menfaatidir.
Tarafların en sıkı irtibatlı olduğu hukukun öncelikle uygulanması gerekir. Türk kanununa göre bu hukuk ilgilinin milli hukukudur. Göç alan ülkelere ait başka hukuklar, taraf menfaatinin ilgilinin mutat meskeninin hukukunun uygulanması ile sağlanacağını söylemektedir. Türkiye’nin bu tercihi yapmasının sebebi göç veren bir ülke olmasıdır.
Eğer ilgilinin çifte vatandaşlığı varsa ve bu vatandaşlıklardan birisi Türk vatandaşlığıysa Türkiye Cumhuriyeti hukuku dikkate alınır. Eğer ikisi de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı değilse hangisiyle daha sıkı ilişki içerisindeyse o dikkate alınır.
İkinci menfaat türü işlem menfaatidir. Buna göre milli hukukuna göre ehliyetsiz olan kişi, işlemin yapıldığı ülkenin hukukuna göre ehil ise yaptığı hukuki işlemle bağlıdır.
Son menfaat, düzen menfaatidir. Topal işlemlerin milletlerarası alanda aza indirilmesini sağlamak amacıyla milletlerarası sözleşmeler yapılmaktadır. Bu şekilde düzen menfaati sağlanmaktadır.
Milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti sağlanırken uygulanacak hükümler, maddi özel hukuk hakkaniyetine uygun düşmeyebilir.
Milletlerarası Özel Hukuk hakkaniyeti sağlandığında Türk maddi hukuk hakkaniyetine göre katlanılamayacak bir sonuç doğabilir. Maddi hukuk hakkaniyeti zaman içerisinde değişebilir. Ancak öncelikle yabancılık unsuru ile en yakın irtibatta olan hukuk uygulanır. Çıkan netice Türk maddi hukukuna göre katlanılamayacak bir durumsa, örneğin 10 yaşındaki çocuğun evlenmesine izin veren bir durumsa, boşanmaya izin verilmeyen bir hukuktaki nikahın geçerli sayıldığı hal varsa, durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği tespit edilir. Bu durumda hüküm tatbik edilmez.
Olay Türkiye’ye ne kadar yakınsa kamu düzeni müdahalesi o kadar ağır olur. Olay Türkiye’den uzaklaştıkça kamu düzeni müdahalesi hafifler. Örneğin Türk ile İspanyol’un boşanmasında kamu düzeni müdahalesi daha ağır olacakken, iki İspanyol’un boşanmasının Türk hakim önünde görülmesi örneğinde kamu düzeni müdahalesi uygulanmayacaktır.
Bağlama Kuralları
Bağlama kuralları yetki kurallarına benzer. Bir meselenin esasına ilişkin bir değerlendirme yapmazlar. Ancak meselenin çözümünde hangi ülkenin hukukunun uygulanacağını gösterirler. Bağlama kuralları, kanunlar ihtilafı kuralları olarak da bilinir.
20. Madde’ye göre, “Miras ölenin milli hukukuna tabidir.”
Miras, bu maddenin bağlanma konusudur. Milli hukuk, bu maddenin bağlanma noktasıdır.
18. Madde’ye göre, “Evlat edinme ehliyeti, taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabidir.”
Evlat edinme ehliyeti, bu maddenin bağlanma konusudur. Evlat edinme anındaki milli hukuk, bu maddenin bağlanma noktasıdır.
Bağlanma konusunun vasıflandırılması, genellikle lex fori’ye tabidir. Lex fori hakimin hukuku anlamına gelir. Durumun niteliğine göre, bağlanma konusunun vasıflandırılması sonucunda tabi olduğu hukuk lex causae’dir.
Lex fori ve lex causae’nin tesadüfen aynı hukuk olması da mümkündür.
Bazen uygulanacak hukuk lex causae olmasına rağmen, bazı hususlarda daima lex fori uygulanır. Örneğin, usul meselelerinde daima lex fori uygulanır.
Bağlanma noktası milli hukuksa ve ilgili vatansızsa veya birden fazla vatandaşlığı varsa, MÖHUK’un 4. Maddesine göre, kanunda aksi öngörülmedikçe;
• Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, yerleşim yeri yoksa mutat mesken, o da yoksa dava tarihinde bulunduğu ülkenin hukuku,
• Birden fazla vatandaşlığı varsa ve bunlardan birisi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı ise Türk hukuku,
• Birden fazla vatandaşlığı varsa ve bunlardan birisi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı değil ise hangi devletle daha sıkı ilişkisi varsa o hukuk
Uygulanır.
Son durumda iki ülkeyle de oldukça sınırlı olan kişilerin hangi ülkeyle daha sıkı ilişkisi olduğunu tespit etmek problem teşkil etmektedir.
Akdi borç ilişkilerinde taraflar sözleşmeden doğan ihtilaflarda uygulanacak hukuk sistemini seçebilirler. Taraflardan birisinin hukuku seçilebileceği gibi, tamamen yabancı bir hukuk sistemi de seçilebilir.
Yerleşim yerinin neresinin olduğunun hangi hukuka göre tespit edileceği ayrı bir sorun teşkil eder. Bizim hukukumuzda ikametgah tespit edilirken, nüfus kütüğüne bakılır. Kişinin kütüğü nerede ise ikametgahı orası kabul edilir. Angloamerikan hukuklarında “domicile” kavramı vardır. Bir aile nesillerdir Hindistan’da yaşıyor olsa dahi, domicile’leri Birleşik Krallığın bir şehrinde gözükebilir. “Residence” ise yaşanan yeri ifade eder. Ancak İngilizler domicile’i yerleşim yeri kabul etmektedir.
Bu zorluklar sebebiyle hukuki olmayan bir kavram, yani mutat mesken kavramı tercih edilmektedir. Mutat mesken bir hukuki durum değil, bir vakıadır. Bir insanın hayatı nerede odaklanmakta ise, nerede hayatının çoğunu geçirmekte ise mutat mesken oradadır. Mutat mesken tespit edilirken, bir insanın son 6 ayını nerede geçirdiğine ilk olarak bakılır. Bu süre genel olarak 6 ayla sınırlandırılmaktadır.
Çocuk Kaçırmalara Karşı Sözleşme’ye göre çocuğun mutat meskenine iade edilmesi gerekmektedir. Ancak 1 haftalık çocukların da kaçırılması söz konusudur. Bu gibi durumlarda mutat meskenin tespit edilmesi zorlaşmaktadır. Ancak bunlar istisnai örneklerdir.
Bağlanma Noktasının Vasıflandırılması
Bağlanma noktasının vasıflandırılması, vasıflandırma hangi ülkenin kanunlar ihtilafı kuralı gereği bağlanma noktası kullanıyor ise o ülkenin hukukuna göre yapılır. Örneğin Alman kanunlar ihtilafı kuralı gereği bağlanma noktası olarak ikametgah kullanılacaksa, ikametgah Alman hukukuna göre tespit edilir. MÖHUK gereği, bir bağlanma noktası vasıflandırılacaksa, Türk hukuku uyarınca vasıflandırma yapılır.
Türk hakimi MÖHUK’a göre Alman kanunlarının uygulanması gerektiğini görmüş olsun. Türk hakimi Alman kanunlar ihtilafı kurallarını da dikkate alacak mıdır? Eski MÖHUK’a göre ülkenin hukukunun bütünü uygulanacaktır. Ancak yeni MÖHUK geldiğinde bu uygulama sınırlandırılmıştır. Yeni MÖHUK’a göre uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları başka bir ülkeyi yetkili kılıyorsa, mesele sadece kişiler hukuku ve aile hukukuna ilişkinse bu kural dikkate alınır. Aksi halde bu atıf dikkate alınmaz. Bu bir külli atıftır. Külli atıf ancak kişiler hukuku ve aile hukukunda yapılır.
Külli atıf sebebiyle gidilen ülke hukuku, başka bir hukuka yönlendiriyorsa, bu ikinci gidilen hukuk düzeninin sadece maddi hukuk hükümleri uygulanır. Yani külli hukukun gönderdiği hukukun yaptığı atıf, cüzi atıftır. İkinci olarak gidilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmaz.
MÖHUK gereği külli atıfla gidilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralı gereği yine ilk hukuka dönülüyorsa “iade atıf”, bir başka hukuka gidiliyorsa “devam eden atıf” vardır.
Hangi andaki bağlanma noktasının kullanılacağı MÖHUK 3. Maddeye göre belirlenir. Yetkili hukuk, vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esaslarına göre tayin ediliyorsa, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esas alınır. Ancak kanunda bunun aksine düzenlemeler getirilebilir. Örneğin MÖHUK 21. Madde’ye göre “Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer ayni haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tabidir.” Veya, MÖHUK 18. Madde’ye göre  “Evlat edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabidir.”
Almanya’nın kanunlar ihtilafı kuralları E.G.B.G.B adlı bir kanunda düzenlenmiştir.
Mesele aile hukuku ve kişiler hukukuna ait olmadığı sürece, Türk hakimi daima MÖHÜK kurallarına göre bağlanma noktasını tespit edeceği için, bağlanma noktasının vasıflandırmasında Türk hukukunu kullanacaktır. Yani lex fori’yi kullanır. (Hakimin hukuku)
Yabancı ülkelerin bağlanma kuralları dikkate alınmadığında, yabancı ülkelerin bağlanma noktaları da dikkate alınmayacaktır.
Vasıflandırmanın Yapılacağı An
Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esas alınır.
Kanunda kuralın bir çok yerde öngörülmüştür. Evlat edinme, evlenme gibi haller bunlara örnektir.
Bağlanma Konusunun Vasıflandırılması
Bağlanma konusu, farklı hukuk sistemlerinde farklı şekilde tanımlanabilir. Örnek olarak nişanlılık kurumu gösterilebilir. Bizim hukukumuzda nişanlılık varken, Fransız hukukunda böyle bir kurum yoktur. Bizim hukukumuzda nişan bozulduğunda hediyelerin iadesi, tazminat istenebilecekken, Fransız hukukunda haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümleri söz konusu olabilecektir.
Bağlanma konusunun vasıflandırılması çoğunlukla lex fori’ye, yani hakimin hukukuna tabidir. Yani Türk hakimi, ihtilafın ne olduğuna karar verirken, Türk hukukunun sınıflandırmalarına göre olayı vasıflandıracaktır. Hakim, durumun gereklerine göre lex causae, vasıflandırma da yapabilir. Örneğin, Antalya’da nişanı bozup Türk hakimi önünde dava açan Fransız çiftin davasında, hakim ihtilafın nişan bozma olduğu sonucuna vasıflandırmayı lex fori’ye göre yaparsa ulaşabilecektir. Ancak lex causae uygulanırsa, Fransız hukukuna göre bu haksız fiil olduğu için ihtilafın haksız fiil olduğu sonucuna ulaşacaktır. Nişan, tarafların müşterek milli hukukuna tabiyken, haksız fiil fiilin işlendiği hukuka tabidir.
Milletlerarası Özel Hukuku ilgilendiren davada asıl davadan farklı kategoride bir önmesele çıktığında, önmeseleye de asıl meseleye uygulanacak olan hukuk uygulanacaktır. Uygulanacak hukukun hakimi için de bir yabancılık unsuru varsa, o ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları çerçevesinde önmesele için farklı bir hukuk uygulanabilir. Buna ön meselenin lex fori yöntemiyle çözümü denir.
Akdi borç ilişkilerinde taraflar aralarında bu ilişkiden dolayı doğacak ihtilaflarda hangi hukukun uygulanmasını istediklerini seçebilirler. Ancak akit dışı borç ilişkilerinde ve diğer çekişmesiz medeni hukuk meselelerinde bu geçerli değildir.
Türk Hakimi, yabancılık unsuru olan bir meseleye MÖHUK’u resen uygular. Bunun için tarafların bir talebine gerek yoktur.
Türk Hakiminin meseleye uygulanması gereken yabancı hukuku bilmesi beklenemez. Bu durumda konsolosluklara ve üniversitelere yazılar yazarak uygulaması gereken hukukun hükümlerini temin etmeye çalışır. Yabancı Ülke Hukuku Hakkın Bilgi Edinilmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme taraf devletlerin birbirlerinin hukukları hakkında bilgi edinme usulünü düzenler.
Taraflar da hükümlerin temini konusunda hakime yardımcı olabilirler.
Hakim tüm araştırma ve çabalarına rağmen uygulaması gereken hukukun hükümlerini tespit edemediyse, Türk hukukunu uygular.
Türk Hakimi, yabancılık unsuru olan bir meseleye MÖHUK’u resen uygular. Bunun için tarafların bir talebine gerek yoktur. MÖHUK’un uygulanmaması temyizde bir bozma sebebidir.
Hakim, yabancı hukuku tatbik ederken, o hüküm öngörüldüğü ülkede nasıl tatbik ediliyorsa o şekilde tatbik etmek zorundadır. Örneğin, Fransa ve Belçika kanunlarında kelimesi kelimesine aynı hükümler bulunmaktadır. Ancak bunların uygulaması Fransa ve Belçika arasında farklılık gösterebilmektedir.
Hakim meseleye uygulanacak hukuku yanlış tespit ettiyse, kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay’ın kararı bozması gerektiği ortadadır. Hakimin doğru hukukun seçmesi ama hükmü yanlış tatbik etmesi halinde Yargıtay’ın kararı bozup bozmayacağı tartışmalıdır. Buna görüş taraftarlarının Yargıtay’a atfettikleri fonksiyonların dikkate alınarak cevap verilmesi gerekir.
1. Hukukun tatbikinde birliği sağlamak
Bu görüşe göre Yargıtay hukukun tatbikinde birliği sağlar. Ama Yargıtay’ın görevi Türk hukukunun tatbikinde birliği sağlamaktır. Yabancı hukukun tatbikinde birlik sağlanması Yargıtay’ın görevleri arasında değildir. Bu sebeple Yargıtay kararı bozmamalıdır.
2. Vaka hakkaniyetini sağlamak
Bu görüşe göre Yargıtay’ın göre vaka hakkaniyetini sağlamaktır. Yargıtay bazı içtihatlarında kendisini bu konuda yetkili görmüş ve bazı kararlarında da vaka hakkaniyetinin içtihat birliğinden daha önemli olduğunu dahi belirtilmiştir. Yabancı hukukun meseleye tatbik edilmesi gerektiği gibi tatbik edilmemiş olması da vaka hakkaniyetine aykırıdır. Öyleyse kararın bozulması gerekir.
MÖHUK’ta akdi ilişkiler için taraflara hukuk seçimi serbestisi tanınmıştır. Bu sözleşme serbestisi ilkesinin bir uzantısıdır.
Hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde, Türk hukuku uygulanır.
Milletlerarası sözleşmeler erga omnes sözleşmeler ve sadece taraf olan devletlerin vatandaşlarını bağlayan sözleşmeler olarak ikiye ayrılır. Erga omnes sözleşmelerinin hükümleri, ilgili kişinin tabi olduğu devletin bu sözleşmeye tabi olmalarına bakılmaksızın kişi hakkında uygulanır.
Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimlerde değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir.
Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutat mesken esas alınır.
Kamu Düzenine Aykırılık
Uygulanacak yabancı hukukun tatbiki, Türk hukukunun kurduğu kamu düzenine bir aykırılık oluşturuluyorsa, örneğin ırk ayrımı yapıyor veya hileli akitleri hayatta tutuyorsa, bu hükümler uygulanmaz. Gerekiyorsa Türk hukuku uygulanır.
Dikkat edilmesi gereken, öncelikle hükmün tatbik edilmesi daha sonra bu tatbikin ortaya çıkardığı sonucun Türk hukuku kamu düzenine aykırı olmasıdır.
Yabancı hukukun tatbiki Türk kamu düzenini tahammül edilemez şekilde ihlal ediyorsa, doğrudan Türk hukuku uygulanmaz. O hukukun içinde bu aykırılığın giderilmesi için uğraşılır. Bu mümkün olmazsa, Türk hukuku uygulanır. Her emredici hükme aykırılık, kamu düzenine aykırılık teşkil etmez.
Mesele Türkiye’ye yaklaştıkça Türk kamu düzeninin müdahalesi artar. Mesele Türkiye’den uzaklaştıkça Türk kamu düzeninin müdahalesi azalır. Örneğin taraflardan birinin
Türk hukukunun kamu düzenine ilişkin bazı hükümleri uyuşmazlığa doğrudan uygulanır. Bunlar, çevreye, askeriyeye, kültür varlıklarına, Türk parasının değerini korumaya, rekabete, tekele ilişkin bazı hükümlerdir. Burada yabancı hukukun Türk kamu düzenine aykırı olması aranmadan bu hükümler uygulanır.
21.01.2013
Bağlama Kuralları
Şekil
Şekil, işlemin yapıldığı yer hukuku veya o işlemin esası hakkında yetkili olan hukuka göre değerlendirilir.
Hukuki işlemlerin şekli konusunda taraflara sözleşme serbestisi tanınmamıştır. Sözleşme serbestisi çerçevesinde tarafların seçtiği hukuk işlemin esasına uygulanır.
İstisnaları
Evlenmenin şekli yapıldığı ülkenin hukukuna tabidir.  Ancak konsolosluklarda yapılan evlilikler bunun istisnasıdır. Ancak konsolosun bulunduğu ülkenin hukuku konsolos tarafından yapılan evlilikleri kabul etmiyorsa bu evlilik butlanla batıl olur. Türkiye’de yabancı ülke konsolosuna o ülkenin hukuku izin veriyorsa ve evlenen iki kişi de aynı hukuka tabiyse konsolosluk tabi olduğu ülkenin hukukuna göre evlendirme işlemi yapabilir.
Ölüme bağlı tasarruf ölenin milli hukukuna göre de yapılabilir.
Taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin şekil, taşınmazın bulunduğu ülkenin milli hukukuna tabidir. Taşınmaz satış vaadinin işleminin de, taşınmaz Türkiye’de ise esası hakkında yetkili olan hukukuna, yani Türk hukukuna göre yapılması gerekmektedir.
Kıymetli evraklar, imzalandığı yer hukukuna göre geçerli ise geçerli kabul edilir. Her iki taraf Türk’se ve bunlar yurtdışında birbirlerine borçlanıyorlarsa, Türk hukukunun şekil şartlarına uyulmuş olması gerekir. Çekler imza yeri ve ödeme yeri şekil şartlarına uygun olarak düzenlenebilir.
Zamanaşımı
Türk Hukuku’nda zamanaşımı bir maddi hukuk meselesidir. Usul hukuku meselesi değildir. Bu sebeple zamanaşımı, ilişkin olduğu hakkın tabi olduğu hakka tabi kılınmıştır. Kanunda bu husus, “zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir.” denilerek ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, Türk mahkemesi önünde bir hakkın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı sorununa karşılaşılırsa, öncelikle zamanaşımının hangi hukuki ilişkiden kaynaklandığı tespit edilmelidir. Daha sonra hukuki ilişki, -örneğin haksız fiil-, hangi ülkenin hukukuna tabiyse o ülkenin zamanaşımı kuralları uygulanmalıdır.
Gidilen hukukta zamanaşımına ilişkin hiçbir kural yoksa uygulanacak hukuk kuralı açısından Yargıtay’ın farklı kararları vardır. Yargıtay, zamanaşımına ilişkin bir grup kararında zamanaşımını kategorik olarak kamu düzeninden saymış ve o hukuka hiç gitmeden Türk hukukunu uygulamıştır. Bu yanlış bir uygulamadır. Bir başka davada yabancı hukuk uygulanmak istenmiş ama zamanaşımı süresi Türk kamu düzeninin makul süre ölçüsünü aşırı derecede aştığı için tartışmalara yol açmıştır. Yargıtay burada zamanaşımı aşırı uzun olduğu için Türk hukukunu uygulamıştır. Zamanaşımı kamu düzeni için getirilmiş bir sınırlamadır. Bu sebeple Yargıtay uygulaması karşı görüşler olmasına rağmen, genellikle kabul görmektedir.
Zamanaşımı, hakkın ne zaman ileri sürülebileceğini düzenler. Ayni hakların zamanaşımıyla kazanılmasındaki zamanaşımına, bir kararın icraya koyulması için gereken icra zamanaşımına MÖHUK’un 8. maddesi kuralları uygulanmaz.
Türk Ticaret Kanunu kambiyo senetleri için özel bir hüküm getirmiştir. Buna göre müracaat hakkının kullanılması için uyulması gereken süreler keşide yeri hukukuna tabidir.
Türk hukukunda davanın açılması zamanaşımını durdurur. Yabancı mahkemede dava açılmış olması, Türk hukukuna göre zamanaşımını durdurur. Bu konu da aslında tartışmalıdır. Doktrinde bazı görüşler yabancı mahkemede davanın açılmış olmasının Türk hukuku açısından hiçbir değeri olmadığını söylemektedir. Buna kanıt olarak da yabancı ülkede açılan davanın derdestlik itirazına temel olmadığını, bekletici mesele yapılamadığını gösterirler. Diğer görüşe göre yabancı ülkede açılan davayı nazara almayı engelleyen bir kural yoktur. Ayrıca burada yabancı ülkenin mahkeme yetkisi dikkate alınmamaktadır. Sadece maddi bir vakıa olarak davanın açıldığı ispatlanacaktır.
Ehliyet
Ehliyet, gerçek kişilerin ehliyeti ve tüzel kişilerin, kişi veya mal topluluklarının ehliyeti olarak ikiye ayrılarak incelenecektir.
Kişinin ehliyeti dava anındaki hukuka göre tespit edilir. Kişinin milli hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.
Gerçek Kişiler
Hak Ehliyeti
Gerçek kişilerin ehliyetleri, ilgililerin milli hukukuna tabidir. Yani bir kişinin hak ehliyetine veya fiil ehliyetine tabi olup olmadığı o kişinin vatandaşı olduğu devletin hukukuna göre belirlenecektir.
Hak ehliyeti bu kapsamda incelenir. Hak ehliyetinin başlangıcı, sınırlandırılması, sona ermesi konusunda ilgilinin milli hukuku uygulanır. Türk Hukukuna göre hak ehliyeti, tam ve sağ dolmak kaydıyla ana rahmine düşmekle başlar ve ölümle, gaiplikle, ölü sayılma kararıyla sona erer. Ancak başka bir hukuk uygulanıyorsa, hak ehliyeti bu şekilde belirlenemeyecektir.
Gaiplik ve ölmüş sayılma da esasen hak ehliyeti konuları olduğu için ilgilinin milli hukukuna tabidir. Ancak bunlar için özel bir madde getirilmiş ve gaipliğin, ölmüş sayılmanın ilgilinin milli hukukuna tabi olduğu vurgulanmıştır. Maddenin devamında ise, ilgilinin milli hukukuna göre hakkında bu kararlar verilemiyorsa uygulanacak özel bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre kişinin Türkiye’de malları varsa veya eşi veya mirasçıları Türk vatandaşıysa Türk hukuku da bu hususta yetkili kılınmıştır.
Taraf ehliyeti, hak ehliyeti kapsamında ilgilinin milli hukukuna tabidir.
Türk kamu hukukunun müdahalesi hükümleri saklıdır. Yani ilgilinin milli hukuku kişinin hak ehliyetini cinsiyet, inanç, mezhep gibi kriterlerle sınırlıyorsa, Türk hukuku uygulanacaktır.
Fiil Ehliyeti
Fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir. İlgilinin fiil ehliyeti kazanması için gerekli şartları, mahkeme kararıyla ergin kılınma, evlenmenin kişiyi reşit kılması, fiil ehliyetinin dereceleri, dava ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir.
Kurala istisna olarak, fiil ehliyetinin kısıtlanması konusunda özel bir düzenleme getirilmiştir. Vesayet, kısıtlılık ve kayyımlık gibi meselelerde Türk hakimi yabancı hukuku bütünüyle uygulayamaz. Vesayet ilişkisi süreklilik arz eder ve mahkeme tarafından sürekli denetim yapılması gerekir. Bu sebeple, vesayet veya kısıtlılık kararının verilmesi ve bu durumların sona erdirilmesine ilişkin kararlar ilgilinin milli hukukuna tabidir. Bunlar dışındaki usuli meselelerde ve kayyımlığa ilişkin tüm hususlarda Türk hukuku uygulanır. Yabancının milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hallerde bu kişinin mutat meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hallerde de Türk hukuku uygulanır.
Bir hukuki işlemde fiil ehliyeti gerekip gerekmediği ve hangi derecede fiil ehliyetine gerek olduğunu, işlemin esasına uygulanan hukuk tayin eder.
Kıymetli evrak düzenleme ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir. Kişi milli hukukuna göre ehil değilse, milli hukukunun bir başka ülke hukukuna atıf yapıp yapmadığına bakılır. Eğer bu hukuka göre de kişi ehil kabul edilmiyorsa, imza yeri hukukuna bakılır. Örneğin, bir Yunan vatandaşının düzenlediği çekte ehliyete bakılırken öncelikle Yunanistan Hukukuna bakılır. Yunan kanunlar ihtilafı kuralları bu kişiyi başka bir atıf yapıyorsa ve atıf yapılan hukuk kişiyi yetkili kılıyorsa kişi ehildir. Eğer böyle bir atıf yoksa veya varsa da kişiyi ehil kılmıyorsa, imza yeri hukukuna bakılır. İmza yeri hukukuna göre de kişi ehil değilse kişi ehliyetsiz kabul edilir. Bu düzenleme işlem menfaati gereğidir.
Milli hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehilse, yaptığı hukuki işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
Tüzel Kişiler, Kişi ve Mal Toplulukları
Türk Hukukuna göre sadece tüzel kişiliği olan kişi ve mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri vardır. Ancak başka ülkelerde tüzel kişiliği olmasa dahi kişi ve mal topluluklarına hak ve fiil ehliyeti verilmiş olabilir.
Tüzel kişiliği olan kişi ve mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerinde gösterilen idare merkezi hukukuna tabidir. Statüden kasıt, tüzel kişiliğin ana belgesi, yani şirketlerde esas sözleşme, derneklerde tüzük, vakıflarda vakıf senedidir. Fiili olarak idare merkezi Türkiye’de ise, Türk hukuku da uygulanabilir.
Tüzel kişinin organlarının tüzel kişi namına işlem yapma yetkileri, tüzel kişinin ehliyetine uygulanan hukuka tabidir. Burada iradi bir temsil değil, kanuni bir temsil vardır.
İşlem güvenliği kuralı, tüzel kişiler için de uygulanır. Milli hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukuki işlemle bağlıdır.
Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiili idare merkezi hukukuna tabidir.
Aile Hukuku
Öncelikle nişanlanma işlenecektir.
Nişanlanma
Nişanlanmada ehliyet, şekil,  nişanlanmanın hükmü ve sonuçları unsurları ayrı ayrı incelenir.
Doktrinde bazı görüşler topal nişanlanmaların önlenmesi için, tarafların iki hukukunun da kurallarına uyması gerektiğini söylemektedir. Kürsü bu görüşe katılmamaktadır.
Türk kanunlar ihtilafı kuralları başka bir hukuku yetkili kılmışsa ama bu hukukta nişanlanmaya ilişkin kanunlar ihtilafı kuralı yoksa veya maddi hukuk kuralı yoksa vasıflandırma sorunu ortaya çıkar. Yetkili hukuk bağlama konusunun vasıflandırılmasına göre tespit edildikten sonra Türk hakimi orada bu kanun boşluğu nasıl dolduruluyorsa ona göre doldurur. Örneğin, iki Fransız’ın nişanlanmadan dönmesi halinde Fransa’da ihtilaf haksız fiile göre çözülüyorsa Türk hakimi de Fransız haksız fiil kurallarını uygulayacaktır.
Nişanlanma Ehliyeti
Nişanlanma ehliyeti tarafların nişanlanma anındaki milli hukuklarına tabidir. Yabancılık unsuru taşıyan bir nişanlanma ilişkisine ilişkin ihtilaf Türk hakimi önüne geldiğinde, hakim kişilerin nişanlanmaya ehil olup olmadığını onların milli hukukuna göre değerlendirir. Alman A ile Bulgar B nişanlanmışsa, bunların ehliyetini tespit için Alman A için Almanya hukukuna, Bulgar B için Bulgaristan hukukuna bakılır. Bulgar B, Bulgaristan hukukuna göre nişanlanmaya ehliyetsizse nişan ilişkisi kurulmamış olacaktır. Bu bir aile hukuku meselesi olduğu için Bulgaristan’ın ve Almanya’nın kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınacaktır.
Nişanlanma ehliyetinde tarafların nişanlanma anı dikkate alınır. Bu, tarafların milli hukukunun yetkili kılındığı ihtilaflarda dava anındaki milli hukukun dikkate alınması kuralına bir istisna teşkil eder.
Nişanlanmanın Şekli
Nişanlanmada şekil için MÖHUK özel bir kural öngörmemiştir. Bu sebeple genel şekil kuralı uygulanacaktır. Yani işlemin yapıldığı ülke hukuku(Locus Regit Actum - LRA) veya işlemin esasına uygulanan hukuk(lex causae) uygulanacaktır.
İşlemin esasına bu Türk hukuku uygulanıyorsa veya işlem Türkiye’de yapıldıysa nişanlanma hiçbir şekil şartına tabi olmayacaktır.
Nişanlanmanın Hüküm ve Sonuçları
Nişanlanmanın hüküm ve sonuçları tarafların müşterek milli hukukuna tabidir. Taraflar farklı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.
Bu hüküm ve sonuçlar tazminat ve hediyelerin iadesi meseleleridir. Nişanlanma Türk hukukuna göre evlenmeye zorlama için dava açma hakkı vermez. Bunu zorunluluğu öngören bir hukuk olabilir. Böyle bir hukukun uygulanması Türk hukukunun temel prensiplerine aykırı düştüğü ve Türk kamu düzenine aykırı olacağı için Türk hukuku uygulanır.
Evlenme
Evlenmede ehliyet, şekil,  evlenmenin hükmü ve sonuçları unsurları ayrı ayrı incelenir.
Evlenme Ehliyeti
Evlenmede ehliyet, her bir eşin evlenme anındaki milli hukukuna göre tespit edilir.
Evlenme ehliyetine ilişkin ihtilaflar evliliğin Türkiye’de kurulmak istenmesiyle veya daha sonra evliliğin butlan, boşanma yoluyla sona erdirilmek istemesiyle çıkabilir.
Türkiye’de evlenmek isteyenler evlenme ehliyet belgesi almalıdır. Türk vatandaşları bunu nüfus müdürlüğünden alırlar. Yabancılar vatandaşı oldukları devletten evlenme ehliyetine ilişkin bir belge getirirler. Buna ilişkin Türk hukukunun taraf olduğu Evlenme Ehliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme mevcuttur. Bu belge getirilse dahi Türk kamu hukuku müdahalesi söz konusu olabilir. Örneğin taraflar aynı cinsiyetteyse, birisinin yaşı çok küçükse Türk hukuku uygulanabilir.
Türkiye’de yabancılık unsuru olan bir boşanma veya butlan isteği görüldüğünde kamu düzeni müdahalesi hafifler. Ortaya çıkan somut sonuç kişiyi mağdur edecekse Türk hukukunun uygulanması gerektiği ve evlenmenin hükümsüz olduğu söylenemez.
Akıl hastalığı, mevcut evlilik gibi bazı evlenme engellerine iki taraflı evlenme engeli denmektedir. Doktrinde bir görüşe göre iki taraflı evlenme engelleri için, taraflara iki tarafın da hukuku uygulanacaktır. Yani eşler iki taraflı evlenme engelleri bakımından iki hukuka da uygun hareket etmelidir. Kürsü bu görüşe katılmamaktadır. Zira bu görüş yasal bir dayanaktan yoksundur.
Evlenmenin Şekli
Evlenmenin şekli hakkında MÖHUK özel kural getirmiştir. Evlenmenin şekli, yapıldığı ülkenin hukukuna (LRA) tabidir.
Konsolosluklarda yapılan evlilikler genel kurala istisnadır. Konsolosluklarda yapılan evliliklerde, konsolosluğun bağlı olduğu ülkenin hukuku uygulanır. Evlendirme Yönetmeliğine göre, eşlerin her ikisinin de Türk vatandaşı olması ve konsolosluğun bulunduğu ülkenin hukukunun buna izin veriyor olması halinde konsolosluk evlendirme yapabilir. Türkiye’de bulunan yabancı konsoloslukların evlendirme yapabilmesi için bağlı olduğu ülkenin o konsolosluğa evlendirme yetkisi vermesi ve eşlerin her ikisinin de konsolosluğun bağlı olduğu devletin vatandaşı olması gerekmektedir. Konsolosluğun bulunduğu ülke konsoloslukların evlendirme yapmasını yasaklamış olmasına rağmen konsolosluk kendi vatandaşlarını evlendirmişse, bu evlilik konsolosluğun bağlı bulunduğu ülke hukukuna göre de Türk hukukuna göre de geçersizdir.
Evliliğin Hüküm ve Sonuçları
Evliliğin hüküm ve sonuçları eşlerin müşterek milli hukukuna, müşterek milli hukuk yoksa müşterek mutat mesken hukukuna, müşterek mutat mesken de yoksa Türk hukukuna tabidir. Bu kuralın kapsamına eşlerin yükümlülükleri, aile konutu ve eşlerin soyadı girer. Bir Yargıtay kararı, ad ve soyadı ihtilaflarına ad ve soyadı değişimine neden olan ilişki ne ise, o ilişkiye uygulanacak hukukun uygulanacağını söylemektedir.
Boşanma
Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek mutat mesken hukuku uygulanır. Bunun da bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. Burada dava anındaki bağlama noktaları esas alınır.
Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı halinde de geçerlidir. Nafaka talepleri hakkında erga omnes bir Lahey sözleşmesi vardır. Lahey Sözleşmesi’nin hükümleri bu hükmü ilga eder. Bu düzenleme eşlerin birbirlerine karşı olan nafaka talepleri hakkında boşanmaya uygulanan hukukun uygulanacağını söylemektedir. Sözleşme hükmü, kanun hükmü ile uyum içindedir.
Boşanmada velayete de boşanmanın uygulandığı hukuk uygulanır. Velayet normal şartlarda başka bir düzenlemeye tabidir ama boşanmada velayet bir istisna teşkil eder.
Geçici tedbir taleplerinde Türk hukuku uygulanır. Zira yabancı hukukun hükümlerini tespit etmek uzun zaman alır ve bu geçici tedbirin acele niteliğiyle bağdaşmaz.
Evlilik Malları
Evlilik malları alanında kısıtlı bir hukuk seçimi tanınmıştır. Eşler evlenme anındaki mutat mesken veya milli hukuklarından birini seçebilirler. Eğer böyle bir seçim yapılmamışsa eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku, müşterek milli hukuk yoksa müşterek mutat mesken, bu da yoksa Türk hukuku uygulanır. Dikkat edilmesi gereken, evlenme anındaki bağlama noktasının dikkate alınacağıdır.
Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, bu yeni hukuka tabi olabilirler. Böyle bir şey yapılsa dahi üçüncü kişilerin hakları saklıdır.
Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır. Malların tasfiyesinde taşınırlar için böyle bir imkan yoktur.
Çocuk Hukuku
Soybağının kurulması, soybağının hükümleri ve evlat edinme burada incelenecektir. Evlat edinme ile kurulmuş soybağı, evlilik ile kurulan soybağına göre ayrı hükümlere tabidir.
Soybağının Kurulması
Soybağının kuruluşu, çocuğun doğumu anındaki milli hukukuna tabidir. Bu şekilde kurulamaması halinde çocuğun mutat meskeni hukukuna göre kurulur. Burada mutat mesken, dava anındaki çocuğun mutat meskenidir. Küçük çocuklarda genellikle annenin mutat meskeni çocuğun mutat meskeni kabul edilmektedir.
Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına göre kurulur. Burada tarafların seçim hakkı yoktur, hakimin takdirindedir. İkisine göre de kuruluyorsa çocuğun daha menfaatine olan soybağı tercih edilir.
Bunlara göre kurulamaması halinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutat mesken hukukuna göre kurulur.
Buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kurulur.
Evlat edinme meselesinde bu kurallar uygulanmaz.
Soybağının Kurulmasına İlişkin Sözleşmeler
• Evlilik Dışında Doğan Çocukların Tanınmalarını Kabule Yetkili Makamların Yetkilerinin Genişletilmesi Hakkında 5 Numaralı Kişi Halleri Komisyonu Anlaşması
• Evlilik Dışı Çocukların Ana Bakımından Soybağının Tesisi Hakkında 6 Numaralı Kişi Halleri Komisyonu Anlaşması
• Evlenme İle Nesep Düzeltilmesi Hakkında 12 Numaralı Kişi Halleri Komisyonu Anlaşması
Türkiye’nin taraf olduğu ve yürürlükte olan sözleşmeler bunlardır. Bu sözleşmeler bugün genel olarak uygulama alanı bulmamaktadır.
Soybağının Ortadan Kaldırılması
Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tabidir.
Soybağının Hükümleri
Ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine bu müşterek milli hukuk uygulanır. Böyle bir müşterek milli hukuk bulunmadığı takdirde müşterek mutat mesken hukuku uygulanır. Bunların hiçbirisi yoksa soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tabidir.
Soybağının hükümleri velayeti, çocukların bakımını, giderlerini, tabi oldukları düzeni düzenler. Boşanma sırasındaki velayet buna istisnadır ve boşanmaya uygulanan hukuk ona da uygulanır.
Evlat edinmeye ilişkin, nafakaya ilişkin, mirasa ilişkin soybağı hükümleri özel düzenlemeye tabidir.
Soybağının Hükümlerine İlişkin Sözleşmeler
• Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi
Bu sözleşmenin uygulanabilmesi için çocuğun küçük sayılması gerekmektedir. Bu küçük sayılmanın, çocuğun mutat meskeni hukukuna ve çocuğun milli hukuku sayılan hukuka göre de olması gerekmektedir.
Sözleşmenin amacı çocuğun mutat meskenindeki makamların, çocuğun korunması için koruma tedbiri almaya yetkili kılınmasıdır. Bu makamlar, kendi hukuklarındaki tedbiri uygulayacaktır.
Çocuk hakkındaki tedbirleri almaya ilk yetkili makam çocuğun mutat mesken hukukunun makamlarıdır. Çocuğun milli hukuku tedbir almak isterse, mutat mesken makamlarına haber vermek kaydıyla kendi hukukuna göre tedbir alır. Çok acil durumlarda, çocuğun geçici olarak bulunduğu taraf ülke makamları da kendi hukukuna göre tedbir alabilir.
Mutat mesken makamları tedbir alırken, çocuğun milli hukuku uyarınca kurulan kanuni otorite ilişkisini de dikkate almak zorundadır.
• Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi
Türk Ceza Kanunu’nun 234. Maddesine göre velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, on altı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması hâlinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu çocuk kaçırma terimi uluslararası sözleşmedeki çocuk kaçırma terimi ile örtüşmektedir. Buradaki kaçırma fidye için kaçırma değil, çocuğun annesi veya babası tarafından diğer ebeveynden kaçırılmasıdır.
Sözleşmeye göre çocuğun mutat meskeninin bir akit devlette bulunması, bir akit devletten bir başka akit devlete kaçırılması, çocuk üzerindeki velayet hakkının kullanılmasının engellenmiş olması ve kaçırılmış çocuğun 16 yaşını doldurmamış olması gerekmektedir.
Çocuğun vatandaşlığı önem taşımamaktadır. Sözleşme, iki ebeveynin Türk olması durumunda da uygulama alanı bulabilir. Önemli olan çocuğun mutat meskeninden kaçırılmış olmasıdır.
Sözleşmenin amacı çocuğun mutat meskenine iadesini sağlamaktadır. Çünkü çocuğun mutat meskeninden uzağa götürülmesi çocuk üzerinde bir yük oluşturmaktadır. İade çocuğun velayeti hakkında bir karar verildiği anlamına gelmez.
Çocuğu kaçırılmış olan kişi çocuğunun kaçırıldığı yer makamlarına değil, kendi mutat meskeninin makamlarına başvurabilecektir. Mutat mesken makamları doğrudan kaçırılan ülkenin organıyla temaslara başlar. Bu bağlamda Türkiye’deki yetkili makam Adalet Bakanlığı bünyesindeki Uluslararası İlişkiler Dairesi’dir. Bu daire savcılık aracılığıyla faaliyet gösterir. Çocuk bulununca kaçıran ikna edilerek çocuğun iadesi sağlanır. İade konusunda ikna olunmazsa, Adalet Bakanlığı çocuğun iadesi için anne adına Aile Mahkemesi’nde bir dava açar. Mahkeme sözleşmeyi tatbik eder ve çocuğun iadesine karar verir. Mahkeme kararına rağmen çocuk iade edilmezse cebri icra yolu ile iade sağlanır.
Her durumda mahkeme çocuğun iadesine karar vermez. Mahkeme talebin kendisine gelmesi ile çocuğun kaçırılması arasındaki süreye bakar. Bu süre 1 yıldan kısa ise çocuk prensip olarak iade edilir. Ayrıca çocuğu kaçırılan kişinin velayet hakkını kullanamıyor olması gerekir. Ancak velayet hakkı ihlal edilen kişinin velayet hakkını fiilen kullanmıyor olması halinde çocuğun iadesi istemi reddedilir. Velayet hakkı ihlal edilen kişinin çocuğun götürülmesi için rıza vermiş olması halinde de çocuğun iadesine karar verilmez. Çocuğun kendisinin iade edilmeye karşı çıkması bir iadenin reddi sebebidir. Çocuğun iadesinin çocuğun vücut tamlığına zarar gelecek olması halinde de iade talebi reddedilecektir. Son olarak çocuğun iadesi insan haklarına aykırı olması halinde de çocuk iade edilmez.
Çocuğun mutat meskeni tespit edilirken maddi vakıalara bakılır. Bunlar çocuğun okula gittiği yer, çocuğun doktor kayıtları gibi hususlardır.
İhlal edilen velayet hakkının mahkeme kararına dayanması gerekmez. Hukuken doğmuş bir velayet hakkı yeterlidir.
• Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması Ve Tenfizine Ve Velayetin Yeniden Tesisi Hakkında Avrupa Sözleşmesi
• Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi
Bu sözleşme velayet ile ilgili değil, kişisel ilişki hakkının kullanılmasına ilişkin bir sözleşmedir. Sözleşmeye göre devletler merkezi makamlar aracılığıyla iletişim kurarak bu hakkın usulüne uygun şekilde kullanılmasını sağlarlar.
Kişisel ilişki kurulmasına ilişkin iki tehlike vardır. Çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahip olan anne veya baba çocukla kişisel ilişki sırasında çocuğa zarar verebilir. Bunların önlenmesi için hakkın yetkili kişilerin gözetimi altında kullanılması söz konusu olmaktadır.
Diğer tehlike ise velayet hakkına sahip anne veya babanın çocuğun diğer ebeveynle kişisel ilişki süresini kullanmasına izin vermemesidir.  Bunun sağlanabilmesi için velayet hakkına sahip kişiden teminat alınması gibi bazı tedbirlerin alınabilmesine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
Bu sözleşmeler yoğun şekilde uygulama alanı bulmaktadır.
Evlat Edinme
Evlat edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabidir. Bir görüşe göre evlat edinen kendi milli hukukuna, evlat edinilen kendi milli hukukuna tabi olacaktır. Ancak doktrin ve Yargıtay tarafından bu görüş kabul edilmemiştir. Yargıtay, iki hukukun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini düşünmektedir. Kişisel özellikler yanında gerçekleşmesi gereken maddi vakıalar zaten iki hukukun birlikte uygulanması gerekliliğini doğurmaktadır. Dolayısıyla şartların en ağır olanları karma olarak uygulanacaktır.  Burada evlat edinme işlemlerinin tamamlandığı andaki hukukları dikkate alınır.
Evlat edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları birlikte uygulanır. Evlatlık olacak kişi evli bir kişi ise, hem evlatlığın hem de evlatlığın eşinin milli hukukları birlikte uygulanır.  Bu özellikle evlat edinenin ve evlat edinilenin eşinin rızasının alınıp alınmamasında önemlidir. Burada dikkate alınacak hukuk dava anındaki hukuktur.
Evlat edinmenin hükümleri evlat edinenin milli hukukuna, eşlerin birlikte evlat edinmesi halinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. Evlenmenin genel hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna, müşterek milli hukukları olmaması halinde müşterek mutat mesken hukuklarına, bunun da olmaması halinde Türk hukukuna tabidir.
Evlat edinme halinde mirasçı sıfatıyla ilgili olarak ölenin milli hukukunun mu uygulanacağı yoksa evlat edinmenin hükümlerine uygulanacak hukukun mu olacağı tartışmalıdır. İkisi de kabul edilebilir.
Nafaka Hukuku
Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutat meskeni hukukuna tâbidir. Ancak bu hüküm genel olarak uygulama alanını kaybetmiştir. Çünkü nafaka ile ilgili uluslararası sözleşmeler vardır. Sadece Türkiye’nin koymuş olduğu çekinceler sebebiyle sözleşmenin uygulama alanı bulamadığı ihtilaflarda uygulanır.
Nafaka konusundan önce soybağı kurulması ön mesele olarak ortaya çıkarsa, soybağına uygulanacak hukuk bu konudaki genel kurala göre belirlenir.
Bu sözleşmelerin tamamında mutat mesken esas alınır.
• Nafaka Alacaklarının Yabancı Memleketlerde Tahsili İle İlgili Birleşmiş Millet Sözleşmesi (1956)
Bu sözleşme erga omnes bir sözleşme değildir. Uygulanacak hukuku göstermez. Bir adli yardım sözleşmesidir. Nafaka davasını başvurucu adına ilgili akit devlet makamları açar. Tahsil edilen paranın başvurucunun hesabına yatırılması sağlanır. Tatbiki oldukça yoğundur.
• Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi (1956)
Bu sözleşme sadece Avusturya, Belçika ve Lichtenstein ile aramızda uygulanır. Erga Omnes değildir.
Sözleşmeye göre nafaka alacaklısının mutat meskeni hukuku uygulanır. Bu şekilde nafakaya hükmedilemiyorsa başvurulan makamların tabi olduğu hukuk uygulanır.
Sadece çocuklara karşı nafaka yükümlülüklerinde uygulanır.
• Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınması Ve Tenfizine İlişkin Lahey Sözleşmesi (1958)
• Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi (1973)
Bu sözleşme erga omnes bir sözleşmedir. Ancak Avusturya, Belçika ve Lichtenstein ile bağlantılı ihtilaflar çocuklara ilişkin ise onlar ile aramızda olan sözleşme uygulanır.
Bu sözleşmeye göre nafaka alacaklısının mutat meskeni hukukuna göre nafakaya hükmedilir. Bu şekilde nafakaya hükmedilemiyorsa müşterek milli hukuk, yine olmuyorsa başvurulan merciin hukuku uygulanır.
Türkiye’nin koyduğu çekince sebebiyle düz çizgi hısımları haricindeki hısımlarda sözleşme uygulanmaz. Nafaka alacaklısının mutat meskeni hukuku uygulanır.
Boşanan eşler arasındaki yoksulluk nafakasında, boşanmaya uygulanan hukuk uygulanır.
Başvurulan makam ile nafaka alacaklısı arasında yakın bir ilişki varsa ve yoksulluk nafakası hallerinde bu kuraldan sapılır. Nafaka borçlusu ve nafaka alacaklısı Türk vatandaşı ise ve nafaka borçlusunun mutat meskeni Türkiye ise ve aynı zamanda nafaka talebiyle başvurulmuş olunan makamlar Türk makamları ise Türk hukuku uygulanır.
• Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına Ve Tenfizine İlişkin Lahey Sözleşmesi (1973)
Miras Hukuku
Miras ölenin milli hukukuna tabidir. Türkiye’de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır.
Bu hüküm öncelikle, miras bırakanın terekesinin kimler arasında ve hangi oranda bölüşüleceğinin belirlenmesinde kullanılır. Mirastan ıskatın, belirli mal vasiyetinin mümkün olup olmadığı, saklı payların olup olmadığı, ceninin mirasçı olup olamayacağı da bu hükme göre belirlenir.
Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Türk hukukunda mirasın açılması ile tereke mirasçılara geçer. Miras da ölüm anında açılır. Mirasçılar hep birlikte terekenin tümüne malik olurlar. Mirasın taksim aşaması daha sonra gerçekleşir. Bazı ülkelerde medeni ölüm kurumu korunmaktadır. Bazı ülkelerde ömür boyu hapse mahkum edilenlerin mirası açılmaktadır.
Türkiye’de bulunan mirasçısız tereke Türkiye Cumhuriyeti’ne kalır. Ancak ölen kişi mirasçı olarak başka bir devleti gösterirse, miras o devlete kalacaktır.
Ölüme bağlı tasarrufta ehliyet, tasarrufta bulunanın tasarrufu yaptığı andaki milli hukukuna tabidir.
Ölüme bağlı tasarruf genel şekil kuralına göre yani işlemin yapıldığı yer hukukuna veya işlemin esasına uygulanacak hukukuna uygun olarak yapılmalıdır. Ölenin milli hukukuna uygun olarak yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir. Bu konuda önemli bir erga omnes sözleşme vardır. Sadece vasiyetnameler için geçerlidir, miras sözleşmeleri için geçerli değildir.
Bu sözleşmeye göre vasiyetname, vasiyetçinin vasiyetnameyi düzenlendiği andaki veya ölümü anındaki milli hukukuna göre geçerliyse geçerlidir. Eğer vasiyetname vasiyetçinin vasiyetnameyi düzenlediği andaki veya ölümü anındaki mutat mesken hukukuna göre geçerliyse geçerlidir.  Eğer vasiyetname vasiyetçinin vasiyetnameyi düzenlediği andaki veya ölümü anındaki ikametgah hukukuna göre geçerliyse geçerlidir.  Eğer vasiyetname, vasiyetnamenin düzenlendiği yer hukukuna göre geçerliyse geçerlidir. Son olarak taşınmazlar hakkındaki tasarruflar, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna göre geçerliyse geçerlidir.
Ayni Haklar
Genel Kural
Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu kural lex rei sitae kuralı olarak da bilinir.
Ayni hakların doğumu, türleri, nitelikleri, devirleri, iktisabı, kısıtlanması ve kaybı, eşya kavramı, eşya çeşitleri, zilyetlik bu kuralın kapsamına dahildir. Mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satış da menkul rehni niteliğindedir ve bu kuralın kapsamına dahildir. Mülkiyeti muhafaza kaydı tamamlanmamış bir işlem olduğu için başka bir ülkeye geçtiğinde o ülkenin hukukuna tabi olacaktır. Bizim hukukumuzda mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışlar bir sicile kaydedilir. Bu sicilin olmadığı bir ülkeye malın geçirilmesi mülkiyeti muhafaza kaydının geçerliliğini etkilemez. Aynı şekilde sicilin olmadığı bir ülkeden sicil olan ülkeye getirilirse yine işlem geçerli olmalıdır. Ancak Yargıtay, önceki ülkenin eşya hukuku hükümlerinin sonraki ülkenin eşya hukuku hükümlerine uymaması durumunda sonraki ülkenin hukukunu yetkili saymaktadır.
Ayni haklara ilişkin işlemler tamamlanmamış olabilir. Örneğin kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyet kazanımı için süre işlemeye başladıktan sonra taşınır başka bir ülkeye götürülmüşse bu yeni ülkenin hukuku uygulanacaktır. Yer değişikliği halinde henüz kazanılmamış ayni haklar, malın son bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Örneğin taşınırın zamanaşımıyla iktisap için 6 yıl elde tutulması öngörülmüş A ülkesinden, 4 yıl öngörülmüş B ülkesine beşinci yılda götürülmesi halinde mal iktisap edilecektir. Tam tersi olsaydı hak kaybolmazdı, çünkü kazanılmış haklar bu kurala tabi değildir.
Sırf bağlama noktasını değiştirmek için yer değiştirilmesi halinde kanuna karşı hile olur. Kanuna karşı hilenin milletlerarası alanda özel yaptırımı yoktur. Sadece genel şartlara göre mümkün olmak kaydıyla kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilir.
Taşınmakta olan mallar üzerindeki ayni haklar, varma yeri hukukuna tabidir. Ancak yola çıkma anında tamamlanmış işlemler bu ülkenin hukukuna tabi olacaktır.
Taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hukuki işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.
Malı temsil eden belgeler yoluyla mülkiyetin devri söz konusu olduğunda malın bulunduğu ülke hukuku yetkili olur. Yani konişmentoda da lex rei sitae uygulanır.
Ayni haklara ilişkin işlemlerin şekline ilişkin olarak taşınırlar ve taşınmazlar arasında bir ayrım yapılır. Taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemlerin şekli taşınmazın bulunduğu ülkenin hukukuna tabidir. Taşınırlar üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemlerin şekli taşınırın bulunduğu ülkenin hukukuna veya işlemin esasına uygulanan hukuka tabidir.
Özel Kurallar
Taşıma Araçları
Taşıma araçları niteliği itibariyle taşınır olmakla birlikte, bazı ülkelerde sicile kaydedilerek taşınmaz muamelesi görmektedir. Bizim hukukumuza göre, taşınmaz üzerindeki ayni haklar menşe ülke hukukuna tabidir.
Menşe ülke raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir. Hava taşıma araçlarında sicil yeri ülkesi menşe ülkedir. Deniz taşıma araçlarında varsa sicil yeri, sicil yeri yoksa bağlama limanı ülkesi menşe ülkedir. Gemi alacaklısı hakkı konusunda Türk Ticaret Kanunu’nun özel düzenlemesi sebebiyle Türk hukukuna göre karar verilir. Bir geminin haczi, cebrî icra yoluyla satışı ve mülkiyetin intikali, bu işlem ve tasarrufların yapıldığı sırada geminin bulunduğu ülkenin hukukuna tabidir. Gemi birden fazla sicile tescil edilmişse asli sicil tek sicil kabul edilir.
Karayolu taşıtları için özel bir kural getirilmediği için lex rei sitae, yani aracın bulunduğu ülkenin hukuku uygulanır.
Fikri Mülkiyet Hakları
Fikri mülkiyet hakları tescil edildikleri ülkenin hukukuna tabidir.
Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir. Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu madde aslında fikri mülkiyet haklarına yönelik haksız fiillere ilişkin yetkili hukuku düzenlemektedir.
Temsil
Kanundaki düzenleme sadece iradi temsili düzenlemekte, kanuni temsili düzenlememektedir.
Kanuni temsil yetkisi, kanuni temsil hangi ilişkiden kaynaklanmışsa o ilişkiye uygulanan hukuka tabidir.
İradi temsilde, temsilci ile temsil olunan arasındaki temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmeye uygulanan hukuka tâbidir.
Temsilci ile üçüncü kişi arasındaki ilişki, temsilcinin işyeri hukukuna tabidir. Temsilcinin işyeri yoksa, bu işyeri üçüncü kişi tarafından bilinemeyecek bir işyeri ise veya yetkinin işyerinin bulunduğu ülkenin dışında kullanıldığı durumlarda, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukuku uygulanır. Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Yetkisiz temsilde de bu kurallar uygulanır.
Milletlerarası Akit
Yabancılık unsuru taşıyan ticari akitler, iş akitleri veya tüketici sözleşmeleri büyük önem taşır.
Borçlar Hukuku’nun temel prensiplerinden birisi sözleşme serbestisidir. Bu sebeple taraflara hukuk seçimi konusunda da serbesti tanınmıştır.
Taraflar, sözleşmeye uygulanacak hukuku kendileri belirlememişse MÖHUK kuralları uygulanır. Taşınmazlara ilişkin akitler, tüketici akitlerin, iş akitleri, fikri haklara dair akitler ve eşya taşıma akitleri özel düzenlemeye tabi tutulmuştur. Uluslararası mal satımlarında CISG uygulanır.
Bir akitle karşılaşıldığında ilk olarak akdin CISG kapsamına girip girmediğine bakılır. Akit devletlerde bulunan tacirler arasında yapılan mal satımlarında CISG uygulanır. Tüketici akitleri, açık artırma ve cebrî icra ile yapılan satımlar, menkul kıymet, kambiyo senedi ve para satımı, deniz ve hava taşıtlarının satımı, elektrik satımı bu anlaşmanın kapsamına girmez. Ayrıca CISG taraflara sözleşmeyi devre dışı bırakma yetkisi vermiştir.
Hakimin önüne gelen akit CISG kapsamına girmiyorsa, hakim uygulanması gereken hukuku MÖHUK’a göre tespit eder. MÖHUK’taki özel kurallar öncelikle uygulanır.
Hukuk Seçimi
Taraflar akitten doğan ihtilaflarda uygulanacak hukuku seçebilirler. Uygulanacak hukuku seçme serbestisi, aksi belirtilmedikçe özel kurallar için de geçerlidir. Hatta haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmede de sınırlı olarak hukuk seçme imkanı vardır.
Hukuk seçimi açık bir irade beyanıyla yapılabilir. Tarafların yorum ve davranışları dikkate alınarak, “hukuk seçmiş olsalardı bu hukuku seçerlerdi” şeklinde bir hukuk seçimi faraziyesi dikkate alınamaz. Zımni hukuk seçimine de kanunda yer verilmek istenmiştir. Ama güncel yasal düzenleme “tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılan” dediği için zımni hukuk seçimine yer verilmediği söylenebilir. Bir hukukun kanun maddesinin aynen sözleşmeye koyulması bir hukuk seçimi olarak yorumlanamaz. Davacı ve davalı bütün gerekçelerini bir hukuka dayandırıyorsa burada bir hukuk seçimi olup olmadığı tartışmalıdır.
Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. Ancak bunun yapılabilmesi için akdin bölümlerinin birbirinden ayrılmış olması gerekir. Aksi halde aynı kısım için birden fazla hukuk yetkilendirilmiş olabilir.
Hukuk seçimi her zaman yapılabilir. Yapılmış olan hukuk seçimi her zaman değiştirilebilir. Değişiklikler sözleşmenin kurulması anına kadar geriye etkilidir. Ancak akit kurulduktan sonra yapılan hukuk seçimleriyle üçüncü kişilerin hakları ihlal edilemez.
Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. Yani taraflar bunun aksini kararlaştırıp seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının da uygulanacağını öngörebilirler.
Uluslararası ticari akitlerde, “incorporation by reference” olarak bilinen bir uygulama vardır. Her sektörü kontrol eden birlikler vardır. Bu kuruluşlar kendi alanlarına giren konularda standart sözleşmeler hazırlarlar. Taraflar kendi aralarında asıl sözleşmeyi imzalarlar. Sonra bu sözleşmelere atıf yaparlar. Bununla birlikte aynı zamanda hukuk seçimi de yapılabilir.
Seçilen hukuk bir devlet hukuku olmak zorundadır. İslam Hukuku veya Uluslararası Ticari Örf ve Adet Kuralları geçerli seçimler değildir.
Seçilen hukukla tarafların bağlantılı olması aranmaz.
Tarafların seçtiği hukukta meydana gelen değişiklikler de uygulanır. Ancak devletin taraf olduğu borç akitlerinde bu bir takım problemler ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple istikrar maddeleri akitlere eklenmekte, hangi tarihteki hukukun uygulanacağı sözleşmede gösterilmektedir. Bunların geçerliliği tartışmalıdır.
Yabancılık unsuru taşımayan bir sözleşmeden çıkan ihtilaflarda da uygulanacak hukuk seçimi mümkündür. Yargıtay da, böyle bir hukuk seçimi yapılması için yabancılık unsuru aramamaktadır.
Bazı hukukların uygulanmayacağını ortaya koyan negatif hukuk seçimleri, başka bir objektif hukuk seçiminin uygulanabildiği hallerde geçerli kabul edilmektedir. Tarafların bir hukuku yetkisiz kılmaları, uygulanacak hukukun belirlenmesi açısından meseleyi çözümsüz hale getiriyorsa bu kural dikkate alınmamalıdır.
Taşınmazlara ilişkin akitlerde hukuk seçimi yapılamaz. Tüketici akitlerinde ve iş akitlerinde sınırlı hukuk seçimi kabul edilmiştir. Zayıf taraf korunmak istenmiştir ve seçilen hukuk objektif bağlama kuralına göre yetkili olan hukuktan daha elverişli ise uygulanması kabul edilmiştir.
Hukuk Seçimi Yapılmamış Olması Halinde Uygulanacak Hukuk
Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde, sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. En sıkı ilişkili hukuk, ilişkinin ticari olup olmamasına göre değişir. Mesleki veya ticari bir ilişki varsa, karakteristik edim borçlusunun işyeri, işyeri yoksa yerleşim yeri hukuku, birden fazla işyeri varsa en sıkı ilişkili olan işyerinin hukuku uygulanır. İlişki ticari değilse karakteristik edim borçlusunun mutat meskeni hukuku uygulanır. Buradaki bağlama noktaları sözleşmenin kurulduğu andaki bağlama noktalarıdır.
Sözleşmede borcu para vermek olmayan kişi genel olarak karakteristik edim borçlusudur. Sigorta sözleşmesinde ise sigortacının edimi akdi karakterize eden edimdir. Trampa akdinde ise akdi karakterize eden borç tespiti yapılamaz. Bu halde, sözleşmeye daha sıkı ilişkili olan hukuk uygulanacaktır.
Akdi karakterize eden borç tespit edilemiyorsa veya akdi karakterize eden edim borçlusuna bağlı hukuklardan daha sıkı ilişkili bir hukuk olduğu tespit edilirse, bu en sıkı ilişkili hukuk uygulanır.
Özel Kurallar
Taşınmazlar Hakkında Akitler
Taşınmazlara veya taşınmazların kullanımına ilişkin sözleşmeler, taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Kira sözleşmesi de bu kapsamdadır.
Tüketici Akdi
Bu düzenleme tüketiciyi korumayı hedeflemektedir. Burada taraflara sınırlı bir hukuk seçimi imkanı verilmiştir.
Tüketici taraf için ticari amaç taşınmadan yapılan tüketici sözleşmelerinde taraflar istedikleri hukuku seçerler. Bu hukukun uygulanabilmesi, bu hukukun tüketicinin mutad meskeni hukukundan daha elverişli hükümler taşıması şartına bağlıdır.
Hukuk seçimi yoksa yetkili hukuk tüketicinin mutad meskeni hukukudur. Ancak bu hukukun uygulanabilmesi bazı şartlara tabi tutulmuştur. Bu şartlar, satıcının veya hizmet sağlayıcının tüketiciyi bulması, kışkırtması hallerinde ortaya çıkar.
Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya ilişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş ise tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.
Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulandığı hallerde sözleşmenin şekline de tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.
Bu şartları taşımayan sözleşmeler, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni hukukuna tabidir.
Salt taşıma sözleşmeleri bu kuralın kapsamına girmez. Tüketiciye verilecek hizmet zorunlu olarak onun mutad meskeni dışında sağlanıyorsa bu kural uygulanmaz. Paket turlarda bu kural uygulanır.
Bireysel İş Akdi
Taraflara sınırlı bir hukuk seçimi imkânı verilmiştir. Taraflar iş akdine uygulanması için herhangi bir hukuku seçebilirler. Seçtikleri hukukun uygulanabilmesi, seçilen hukukun, işçinin mutad işyeri hukukuna nazaran işçi için daha elverişli olması şartına bağlıdır.
Tarafların hukuk seçmemişse, işçinin mutad işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşçinin işini mutad olarak yaptığı yer tespit edilemiyorsa, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu hallere örnek olarak uluslararası taşıma araçlarında çalışan işçiler gösterilebilir.
Hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa, bu takdirde diğer objektif bağlama kurallarına göre belirlenen hukuk uygulanmayabilir. Daha sıkı ilişkili hukuk uygulanabilir.  Hakim bu hukuku uygulamak zorunda değildir. Burada da işçiyi koruma amacı güdülmektedir. Daha sıkı ilişkili hukuk işçiyi korumuyorsa daha sıkı ilişkili hukuk uygulanmayacaktır.
İş akitlerinde azami iş saatleri, sosyal güvenlik kuralları gibi doğrudan uygulanan kurallar geniş yer bulur. Türkiye’de gerçekleştirilen işlerde, sözleşmeye hangi hukuk uygulanırsa uygulansın bu kuralların uygulaması durmayacaktır.
Fikri Haklara İlişkin Akitler
Yabancılık unsuru taşıyan fikri hak akitlerinde öncelik hukuk seçimine verilmiştir. Buna bir sınırlama da getirilmemiştir.
Taraflar hukuk seçmemişse, fikri hakkı veya bunun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, işyeri yoksa mutad meskeni hukuku uygulanır. Daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa, sözleşme bu hukuka tabi olur. Burada hakime takdir yetkisi verilmemiştir.
İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikrî ürünler üzerindeki fikrî mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk uygulanır.
Eşya Taşıma Akitleri
Eşya taşıma akitleri Türkiye’nin uluslararası sözleşmelere en fazla taraf olduğu alanlardandır. Bu alanda, CMR, Varşova, COTIF sözleşmeleri önemlidir. Milletlerarası sözleşme hükümleri MÖHUK hükümlerine göre önceliklidir.
İnsan taşımalarında bu madde uygulanmaz.
Taraflara, herhangi bir sınırlama olmadan hukuk seçimi imkanı verilmiştir.
Taraflar hukuk seçimi yapmamışsa bu takdirde yetkili hukuk taşıyıcının akdin kuruluşu sırasındaki esas işyeri hukukudur. Bu hukukun uygulanabilmesi için bazı koşullar getirilmiştir. Taşıyıcının esas işyeri hukuku aynı zamanda yükleme yeri hukuku veya boşaltma yeri hukuku veya gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku olmalıdır. Bu koşullardan hiçbiri mevcut değilse taşıma akdiyle en sıkı ilişkili ülke hukuku uygulanır. Aynı şekilde, şartlar mevcut olsa dahi daha sıkı ilişkili bir hukuk tespit edilirse bu hukuk uygulanır.
Tek seferlik çarter sözleşmeleri de bu madde kapsamında eşya taşıma sözleşmesi kabul edilir.
Akde Uygulanacak Hukukun Kapsamı
Prensip olarak, akde uygulanacak hukuk, sözleşmeye ilişkin tüm hususlarda etkilidir. Akit tarafların ehliyeti, sözleşmenin şekli, doğrudan uygulanan kurallar bu kuralın istisnasıdır.
Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Lex fori’nin ve lex causae’nin doğrudan uygulanan kuralları zaten doğrudan uygulanacaktır. Buradaki üçüncü devletler bundan başka ülkelerdir. Örneğin sözleşmeye konu malın bulunduğu ülke hukuku, sözleşmenin ifa yeri olan ülke hukuku bu üçüncü devlet hukukları olabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.
Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir. Bu kuralın uygulanması, özellikle hazır bulunmayanlar arasında kurulan akitlerde sorun doğurmaktadır. Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.
Malların ölçülmesi, kontrolü gibi hususlarda prensip olarak akit statüsü uygulanır. Ancak malın bozulması gibi pratik zaruretler gereği alınan önlemlerde, malın ölçülmesinde, kontrolünde ve alınan diğer tedbirlerde tedbirin alındığı ülke hukuku uygulanır.
Akit Dışı Borç İlişkileri
Haksız Fiiller
Haksız fiillerde genel bir kuralın yanında, özel bazı haksız fiil ilişkilerine uygulanacak özel kurallar getirilmiştir.
Genel Kural
Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin tarafları, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra ve açıkça kararlaştırılmaları halinde yetkili hukuku tayin etmeleri kabul edilir.
Taraflar hukuk seçmemişse öncelikle fiilin işlendiği yer hukuku yetkilidir. Haksız fiilin sonuçları başka bir ülkede meydana gelmişse, sonucun meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. Yani haksız fiile her ihtimalde sonucun meydana geldiği ülke hukuku uygulanacaktır. Sadece haksız fiil ile daha sıkı ilişkili bir hukuk tespit edilirse bu hukuk uygulanır.
Bu kuralın kapsamına haksız fiilin unsurları, kusur ve kusurun dereceleri, tazminatın türü ve miktarı girer.
Bu kuralın uygulanması bazı hallerde zorluk veya imkansızlık arz edebilir. Örneğin açık denizlerde meydana gelen çatmalarda, havada meydana gelen uçak çarpışmalarında ika yerini ve sonuç yerinin belirlenmesi zor veya imkansız olabilir. Bu durumlarda, doğrudan ihtilafla en sıkı ilişkili hukuk uygulanır.
Zarar miktarını aşan tazminata hükmedilmesine izin veren bir hukuk uygulanıyorsa bile, bu durum kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden kural uygulanmayacaktır.
Özel Kurallar
Kişilik Hakkı İhlalleri
Kamuya açık şekilde gerçekleşen kişilik hakkı ihlallerine bu kural uygulanır. İnternet üzerinden e-mail yoluyla gerçekleştirilen kişilik hakkı ihlali bu kuralın kapsamına girmez. Kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlâl edilmesinden doğan taleplere de bu kural uygulanır.
Bu kuralın uygulanacağı durumlarda zarar verenin işyeri veya mutat meskeni hukuku, zarar görenin mutat meskeni hukuku ve son olarak zararın meydana geldiği ülke hukuku, zarar görenin seçimine göre uygulanır. Zarar görenin kendi mutat meskenini veya zararın meydana geldiği ülkeyi seçebilmesi için, failin zararın bu ülkede meydana geldiğini veya geleceğini bilebilecek durumda olması gerekir.
İmalatçının Sorumluluğu
Zarara bir ürün sebep olmuşsa ve bu yüzden imalatçının sorumluluğuna gidiliyorsa, zarar görenin seçimine göre, zarar verenin mutad meskeni veya işyeri hukuku ya da imal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku uygulanır. Ancak imalatçı, mamulün bu ülkeye kendi rızası dışında ispat ederse ürünün iktisap edildiği yer hukuku uygulanamaz.
Haksız Rekabet
Haksız rekabet sebebiyle bir ülkenin piyasası etkilenmişse, piyasası doğrudan etkilenen ülke hukukuna tâbidir.
Haksız rekabet nedeniyle bir işletmenin menfaatleri zarar görmüşse, bu işletmenin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.
Rekabetin Engellenmesi
Rekabetin engellenmesinden doğan talepler, bu engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülkenin hukukuna tâbidir.
Türkiye’de bu konuda yabancı bir hukuk uygulanıyorsa, Türk hukukunda hükmedilecek tazminattan daha fazla bir tazminata hükmedilemez.
Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali
Fikrî mülkiyete ilişkin haklarda davacı hangi ülke hukukunu uygulanmasını istiyorsa o ülke hukuku uygulanır. Taraflar, ihlâlden gerçekleştikten sonra olmak kaydıyla mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.
Sebepsiz Zenginleşme
Taraflar, zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra ve açıkça kararlaştırılmak kaydıyla, ilişkiye uygulanacak hukuku seçebilir.
Hukuk seçimi yoksa ama taraflar arasında başka bir ilişkiden kaynaklanan bir sebepsiz zenginleşme söz konusu olmuşsa, bu hukuki ilişkiye uygulanan hukuk sebepsiz zenginleşmeye de uygulanacaktır.
Taraflar arasında böyle bir ilişki yoksa, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır.
Vekaletsiz İş Görme
Akit dışı borç ilişkilerinin bir türü olan vekaletsiz iş görmeye uygulanacak hukuka ilişkin bir kural getirilmemiştir. Vekaletsiz iş görme akit veya haksız fiille ilgiliyse ona uygulanan hukuk, değilse sebepsiz zenginleşmeye uygulanan hukuk uygulanır.
Milletlerarası Usul Hukuku
Devletlerarası özel hukuk, yabancı unsurlu davalarda izlenen usulü ifade eder. Yerel uyuşmazlıklarda izlenen usul kuralları, milletlerarası meselelerdeki ihtiyaçları karşılamaz. Örneğin, İstanbul’daki bir yerel dava için İzmir’de istinabe ile işlem yapılabilir. Fakat dava konusu defterler, şahit yurtdışında ise işlem bu şekilde yapılamaz.
Uluslararası karakterli davalarda mahkemenin davaya bakıp bakamayacağı meselesi ilk sorundur. Çünkü milletlerarası karakterli davalar birden fazla ülkenin yargı alanı ile iç içedir. Örneğin bir Türk şirketi ile bir Alman şirketi arasındaki satış sözleşmesinde açılan davada, malların Almanya’da olması sebebiyle Türk ve Alman yargı alanlarının bir irtibatı vardır. Bağlantılı ülkeler olaya göre çoğalabilir. Bağlantılı ülkelerin her biri, kendisini farklı sebeple yetkili görebilir. Örneğin Türk mahkemeleri bir taraf Türkiye’de olduğu için, Almanya mallar orada olduğu için, Hindistan taşımacı kendi tabiiyetinde olduğu için kendisini yetkili görebilir. Bunun tayini ilk adımdır. Yetki için İngilizce terim –jurisdiction- olarak bilinir.
Bu sorun aşıldığında, davacının yerel mahkemede davanın görülmesi için yatırması gereken bir yabancılık teminatı söz konusu olur. Davanın esasına geçildiğinde, davada kullanılan delillerin nasıl temin edileceği, deliller yabancı ülkelerdeyse bunlara nasıl ulaşılacağı, davalının ileri sürdüğü zamanaşımı ve hak düşümü itirazlarının nasıl çözümleneceği, delil olarak yabancı bir ülkeden mahkeme kararı olarak sunulursa bunun nasıl bir muameleye tabi tutulacağı ve sonuçta verilen kararın nasıl icra edileceği sorunları oluşur.
Milletlerarası usul hukuku ile kanunlar ihtilafı kuralları birbirinden tamamen farklıdır. Milletlerarası usul hukuku tamamen yargılama usulünü konu edinir. Milletlerarası usul hukuku hakimin hukukudur. Milletlerarası usul hukuku alanında yabancı bir usulün tatbiki söz konusu değildir. Usul kuralları, yerel hukukun kanun koyucusu tarafından çıkarılmıştır. Kanunlar ihtilafı kuralları ise yabancılık unsuru olan davalarda hangi devletin hukukunun tatbik edileceğiyle ilgilenir.
Milletlerarası usul hukuku kuralları da MÖHUK’un ikinci kısmında düzenlenmiştir.  Bizim milletlerarası usul hukukumuz, yerel kuralların yeterli olmayacağını düşündüğü noktalarda, yabancılık unsuru olan davalarda uygulanması için özel kurallar getirmektedir. İç hukukun usul kurallarına da atıf yapılmaktadır. Buna göre; “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.”  Ancak kanunda bazı maddelerde özel milletlerarası yetki kuralları da getirilmiştir. Atıf sebebiyle yerel usul hukuku kaideleri de milletlerarası usul hukukunun kaynaklarını teşkil eder.
Milletlerarası usul hukuk kurallarının bir diğer kaynağı ikili ve çok taraflı milletlerarası sözleşmedir. Bunların bir kısmı yabancı bir hukuka ihtiyaç duyulduğunda hukuk kurallarının nasıl uygulanacağını, bir kısmı delillerin nasıl toplanacağını, bir kısmı uluslararası tebligatın nasıl yapılacağını, bir kısmı teminat mükellefiyetinin nasıl düzenleneceğini, bir kısmı yabancı mahkemelerden verilen mahkeme kararlarının veya hakem kararlarının Türkiye’de tanınmasını ve tenfizini, bir kısmı Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, bir kısmı Türk devletinin yargı hakkını ve sınırlarını düzenler.
Milletlerarası usul hukukunun bir diğer kaynağı milletlerarası hukuktur. Bunun da özeli, AİHM kararlarıdır. Kanun koyucu her ne kadar milletlerarası usul hukukunu egemenlik hakkına dayanarak serbestçe belirleyebilirse de, mahkemenin içtihatlarını dikkate almak mecburiyetindedir. Örneğin yabancılık teminatı, bazı AİHM kararlarında AİHS’nin 6. Maddesinin ihlali olarak görülmüştür. Aynı şekilde bizim hukukumuzda adli yardımın mütekabiliyet esasına tabi tutulmuş olması da 6. Maddenin ihlali olarak görülmüştür. Bunlar gibi, milletlerarası usul hukuku kuralları da, özellikle milletlerarası yetki kuralları da milletlerarası hukuka aykırı olabilir. Bu durumda AİHM içtihatları dikkate alınarak milletlerarası yetki kurallarının da revize edilmesi gerekebilir.
Milletlerarası hukukta, mahkemeler daima kendi hukuk kurallarını uygular. Çünkü usul kuralları kamu hukuku kuralları niteliğindedir. Bu sebeple mahkemeler daima kendi usul kurallarına riayet ederler. Bu bir milletlerarası örf ve adet kuralıdır ve öylesine yerleşmiştir ki MÖHUK’a bu şekilde bir hüküm koyulmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
Vasıflandırma
Bazı kavramlar yer olarak usul hukukunda yer almakla birlikte, muhteva olarak maddi hukuka aittir. Burada bir vasıflandırma meselesi ortaya çıkar. Vasıflandırma Türk hukukuna göre yapılacaktır. Yani Türk hukukunda meselenin usul hukukuna tabi olduğu kabul ediliyorsa Türk hukuku uygulanır. Her mesele bu kadar net şekilde ortaya çıkmamaktadır.
İstisnaları
Dava ehliyeti HMK’da düzenlenmiştir ama içeriği maddi hukuka bağlanmıştır. Öyleyse bu bir maddi hukuk meselesidir. Öyleyse maddi hukukun tabi olduğu hukukun tespiti için MÖHUK’a bakılacaktır.
Taraf ehliyeti de maddi hukuka tabidir.
İspat yükü maddi hukuka tabidir. Bu sebeple uyuşmazlığın esasının tabi olduğu hukuka tabidir. Maddi hukuktan kaynaklanan ispat yükü meseleleri uyuşmazlığın esasına uygulanan hukukta nasılsa o şekilde uygulanır. Ama davalının davaya cevap vermemesi, süresinde delillerini sunmaması, davaya hiç katılmaması hususları usul hukuku tasarruflarıdır ve bunlar hakimin hukukuna göre değerlendirilir.
Zamanaşımı, takas, mahsup gibi defiler maddi hukuka ait defi ve itirazlardır. Bunlar bakımından hakimin hukuku değil, uyuşmazlığın esasına uygulanan hukukuna uygulanan hukuk uygulanır.
Senetle ispat kuralı bir usul hukuku meselesidir. Öyleyse hakimin hukuku uygulanır. Almanya’da yapılan 5000 TL’lik bir ödünç sözleşmesine ilişkin dava Türkiye’de görülürken hakim, Almanya’da 5000 TL’nin tanıkla ispatına izin verildiği için, Türkiye’de de tanıkla ispata izin vermiştir. Yargıtay meselenin usul hukukuna ilişkin olduğunu ve bu sebeple Türk hukukuna göre çözülmesi gerektiğini söylemektedir. Bu sebeple kararı bozmuştur.
Yargı Hakkı
Yetki meselesi incelenmeden önce devletin yargı hakkının varlığı tespit edilmelidir. Yargı hakkı olmadan zaten milletlerarası yetki tartışılmayacaktır. Devletler Hukuku’ndan kaynaklanan tarihi prensipler sebebiyle bazı ihtilaf türleri bakımından devletlerin yargı yetkisi sınırlanmıştır.
Devletin mahkemesinde hakkında dava açılan kişi yabancı bir devlet ise, yabancı devletin diplomatik temsilcileri hakkında dava açılmış ise, yabancı devletin konsolosluk görevlileri, yabancı devlet başkanları, yabancı devlet gemileri, bir takım silahlı kuvvet mensupları (örneğin NATO), uluslararası örgütler söz konusuysa devletin yargı yetkisi sınırlanır.
Yabancı bir devlet hakkında dava açılmış ise bir yargı muafiyeti hali vardır. Yabancı devletler, tarihsel bir ilke olarak bir başka devletin mahkemesinde yargılanamaz. Bu prensip, eşitin eşiti yargılayamamasına dayanır. Ancak 20. yüzyılın ilk çeyreğinden itibaren sosyalist sistemlerde toplumun tüm ihtiyaçları devlet tüzel kişiliğinin bir parçası olan devlet şirketleriyle karşılanmıştır. Özel sektörün bu şirketlerle yaptığı sözleşmelerde, şirketlerin bu devletlere karşı dava açma imkanı olmamaktadır.
Dünya uluslararası ticaretinde bu eşitsizliğin artması sebebiyle 1960’lardan itibaren bu doktrin değişmiş ve ikili bir ayrıma gidilmiştir. Yabancı devletin egemenlik tasarrufları söz konusu ise yargı muafiyeti mutlaktır. Ama yabancı devlete veya devlet kuruluşlarına izafe edilen fiil ve eylem yabancı devletin özel hukuk tasarruflarından doğmaktaysa yargı muafiyeti tanınmaz. Bu prensip eski ve yeni MÖHUK’ta aynen korunmuştur.
Dava konusu fiil ve işlemin egemenlik tasarrufu mu yoksa özel hukuk tasarrufu mu olduğu konusu belirli ve sağlıklı kriterlere bağlanmamıştır. Nitelik itibariyle özel hukuk içinde düzenlenmiş bir fiil ve işlem özel hukuk tasarrufu, devletin devlet olması sebebiyle yaptığı tasarruflar egemenlik tasarrufudur.
Yargıtay kararlarından örnekler vermek gerekirse;
• Irak’ın harp halinde ticari gemiyi batırması halinde yerel mahkeme ve Yargıtay meseleyi devletin egemenlik tasarrufu olarak görmüştür ve yetkisizlik veya görevsizlik kararı vermiştir. Bu bir dava şartıdır.
• İzmir’deki vatandaşa Avusturya postası bir paketle patlayıcı gönderilmiştir. Vatandaş paketi açınca gözlerini kaybetmiştir. Yargıtay şirkete açılan davada fiilin bir özel hukuk tasarrufu olduğuna karar vermiş ve devletin egemenlik tasarrufu olmadığını söylemiştir. Zira kargoculuk dünyada prensip olarak özel şirketler tarafından yapılmaktadır.
• Rus deniz kuvvetlerinden Türkiye’ye ziyarete gelen askeri birlik Heybeliada’dan dönerken bir Türk askeri hücum botunu batırmış ve 8 Türk askerinin ölümüne sebep olmuştur. Yerel mahkeme tazminatı kabul etmiştir ama Yargıtay bunu bir egemenlik tasarrufu olarak görmüş ve talebi yargı muafiyeti dolayısıyla reddetmiştir. Hoca’nın görüşüne göre bu isabetli bir karar değildir. Çünkü burada Rus devletinin bir savaş amacı, egemenlik tasarrufu yoktur. Burada gerçekleştirilen fiil deniz ticareti hukukuna dahil olan bir çatma fiilidir.
• Bir Türk şirketi 30 çalışanı için Almanya’dan vize talep etmiştir. Elemanlar bir fabrikayı Almanya’dan söküp Hindistan’a takacaktır. Türkiye ile Almanya arasında geçici işçilere vize verilmesi mecburiyeti veren bir uluslararası sözleşme vardır. Almanya konsolosluğu vize vermemiş ve yazılara cevap da vermemiştir. Türk şirketi mahkum kaldığı kar dolayısıyla Almanya’ya Türk mahkemesinde dava açmış ve davayı kazanmıştır. Dava temyiz edilmemiştir. Daha sonra Almanya’nın İstanbul’daki taşınmazları icra yoluyla satılmak istenmiştir. Bu dava Almanya vize vermediği için açılmış bir dava değildir. Vize vermeyeceğini ve neden vermeyeceğini belirtseydi bu bir egemenlik tasarrufu olurdu. Somut olayda Almanya’nın cevap vermemesi bir haksız fiildir. Olay henüz çözümlenmemiştir. Yargıtay’ın benzer bir olayda verdiği karara göre, normal şartlarda yabancı bir devletinin egemenlik tasarrufu olan fiilin ifası sırasında ortaya çıkan hukuka aykırılık bir haksız fiil teşkil eder ve devlet yargı bağışıklığından yararlanamaz.
Bu davalarla ilgili tebligatlar Türkiye’de elçiliklere yapılabilir. Ancak tatbikatta Adalet Bakanlığı’nın tebliği üzerine, devletin tebligatı almaması üzerine tebligatın diplomatik yoldan yapılacağı öngörülmüştür. Bu yanlıştır, kanun hükmü tebliğ ile değiştirilemez. Tebligat alınmazsa Tebligat Kanunu uygulanmalıdır.
Yabancı devlet temsilcilerinin yargı muafiyetinin hukuki dayanağı MÖHUK değildir. Bunun hukuki dayanağı Diplomatik Temsilciler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi’dir. Bu temsilcilerin özel hukuk işlemleri de yargı muafiyeti dışındadır.
Konsolosluk çalışanlarının yargı muafiyetinin hukuki dayanağı Konsolosluklar Hakkındaki Viyana Sözleşmesi’dir. Konsoloslar, sadece konsolosluk görevi dolayısıyla kendilerine açılan davalarda yargı muafiyetinden yararlanır.
Yetki
Yabancı unsurlu uyuşmazlıklar davacının tercihine bağlı olarak uyuşmazlıkla ilgili olan devletlerden herhangi birinin mahkemelerinde görülebilir. Türk mahkemelerinin ne zaman ve hangi şartlarla söz konusu ihtilaflara bakacağı burada incelenecektir.
Bugün için, dünya üzerindeki uluslararası nitelikteki davaları yetkili mahkemelere dağıtan bir uluslararası otorite mevcut değildir. Yetki, her devletin kendi milletlerarası yetki kuralları ile belirlenir. Çoğu zaman devletlerin milletlerarası yetki kuralları birbiriyle çatışmaktadır.
Davacı yetkili mahkemelerden birden fazlasını aynı anda seçer ve birden fazla devlette dava açarsa uluslararası derdestlik söz konusu olur. Bu konu daha sonra incelenecektir.
Dava bağlantılı olduğu halde yerel kanunlar mahkemeyi yetkisiz kılıyorsa, dava, davanın açılması en uygun olan mahkemede açılamadığı için adil yargılama hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Bu husus AİHM içtihatlarıyla da tespit edilmiştir.
Mahkemelerin yetkisinin tespiti konusunda mukayeseli hukukta üç farklı görüş vardır.
Anglosakson sistemlerinde mahkeme, yabancı unsurlu her somut olayda içtihatlar dikkate alınarak kendisini yetkili veya yetkisiz sayma hakkına sahiptir. Örneğin delillerin başka bir ülkede toplanması daha kolaysa, davacı veya davalıların önemli bir bölümü başka bir ülkedeyse kendisini yetkisiz sayar. Bu “forum non convenience” doktrinidir. Burada bir çok farklı unsur dikkate alınır. Avukat tutma imkanı, verilecek kararın diğer ülkelerde tanınması ve tenfizi, keşfin kolay yapılması gibi bir çok husus dikkate alınır. Bu sistem sadece Anglosakson hukukuna özgüdür ve yetersiz, kötü bir sistemdir. Çünkü mahkemenin yetkililiği konusunda bir belirsizlik vardır.
Bir diğer sistem yerel yetkiye paralel olarak yetki tesis edilmesidir. Yani bu devletlerin düzenlemelerinde ülkenin mahkemenin yetkileri de gösterilir.
Üçüncü sistem karma sistemdir. Prensip olarak yer itibariyle yetki kuralları geçerli kabul edilir. Yer itibariyle yetki kurallarının yetersiz kalacağı düşünülen bazı hukuk alanlarında milletlerarası yetki kuralları kabul edilir.
Türkiye Cumhuriyeti karma sisteme mensuptur. Türk mahkemelerinin yetki kuralları yerel yetki kurallarına göre tesis edilir. Türk mahkemelerinin yetki kuralları uluslararası karakterli davalarda da uygulanır. Ancak uluslararası ve yerel nitelikli davalar birbirinden farklıdır. Bunun doğuracağı sakıncaları gidermek için MÖHUK’ta bazı uluslararası yetki kuralları özel olarak düzenlenmiştir.
Özel Yetki Kuralları
Bunların arasındaki en mühim kural genel yetki kuralıdır. HMK’da genel yetki kuralı, davanın davalının yerleşim yerinde açılabileceğidir. Bir davada, davalının Türkiye’de yerleşim yeri yoksa, Türk mahkemelerinin yargı yetkisi yoktur. İkametgah, Medeni Kanun hükümlerine göre belirlenir. Şirketler bakımından ikametgah Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşmelere ilişkin ihtilaflarda yetkili mahkeme HMK’da sözleşmenin ifa yeri mahkemesi yetkilidir. Sözleşmenin ifa yeri Türkiye ise ve ifa yeri neresi ise oradaki mahkeme yetkilidir. İfa yeri Türkiye’de değilse Türk mahkemelerinin yargı yetkisi yok demektir.
Haksız fiil davaları HMK’ya göre haksız fiilin veya zararın meydana geldiği yerde görülür. Eğer haksız fiil veya zarar Türkiye’de meydana gelmemişse Türk mahkemelerinin yargı yetkisi yoktur.
Türk vatandaşlarının kişi halleri ile ilgili davalarda özel bir yetki kuralı getirilmiştir. Bu davalarda yerel yetki kuralları yetersiz kalabilir.  Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye'de yer itibariyle yetkili mahkemede görülür. Yer itibariyle yetkili mahkeme bu davalarda davacının ikametgahıdır. Davacının Türkiye’de ikametgahının bulunmaması halinde ilgilinin sakin olduğu yer, Türkiye'de sakin değilse Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür. Türk vatandaşları kişinin statüsünü etkileyen davaları kişiler ikamet ettikleri yabancı devletlerde de açabilir ama açmak zorunda değildirler. Açmazlarsa yukarıda gösterilen mahkemelerde davayı açabilirler. Dava ikamet ettikleri yabancı ülkede davayı açmışlar ve karar elde etmişlerse, bu kararın tanınmasını isteyebilirler veya Türk mahkemelerinde yeniden bir dava açma yoluna gidebilirler. Kişi halleriyle ilişkili davalarda yabancı mahkemenin kesin hükmü dava şartı teşkil etmez.
Yabancıların kişi hallerine ilişkin bazı davalar için Türkiye’de yetkili bazı mahkemeler gösterilmiştir. Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları ilgilinin Türkiye'de sakin olduğu yer, sakin değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir.
Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son yerleşim yerinin Türkiye'de olmaması halinde terekeye dahil malların bulunduğu yer mahkemesinde görülür.
Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutat meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.
Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentesinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehtara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye'deki yerleşim yeri veya mutat meskeni mahkemesidir.
Somut davada, bir mahkemenin yetkisi MÖHUK’ta özel olarak düzenlenmişse ve MÖHUK’a göre yetkili bir mahkeme tespit edilemiyorsa, diğer kanunlara bakılarak yetki araştırması yapılamaz. Somut olayda İstanbul ile Bandırma arasında konteynır taşıyan bir gemi devrilmiş, yük hasara uğramış ve ölenler olmuştur. Sigorta şirketine açılan davada sigorta şirketi Rus şirketi olduğu ve esas işyeri Türkiye’de olmadığı, sözleşmeyi yapan acente İsviçre’de olduğu için yetkili mahkeme tespit edilememiştir. Davalı şirketin Türkiye’de mal ve alacakları bulunmuştur. Davacı taraf HMK’nın ilgili maddelerine göre Bandırma veya İstanbul mahkemelerinin yetkili olduğunu iddia etmiştir. Yargıtay sonuç olarak hakkında özel bir yetki kuralı olan ihtilaflarda, yetkinin münhasıran MÖHUK’a göre belirleneceğini söyleyerek iddiayı reddetmiştir.
Yetki Anlaşmaları
Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisine getirilen bazı sınırlamalar vardır. Bunların ilki milletlerarası yetki sözleşmeleridir. Bu şekilde Türk mahkemelerinin yerel ve uluslararası yetkisi kaldırılabilir. Bu sözleşmelerin bazıları Türk mahkemelerini yetkili kılarken, bazıları da yabancı devlet mahkemelerini yetkili kılmaktadır.
Akdi ilişkilerde kişiler irade serbestisine sahiptir. İrade serbestisi kişilerin diledikleri kişilerle, diledikleri konuda, diledikleri içerikle sözleşme yapması anlamına gelir. Bu ilke, uluslararası hukuka da yansımıştır. Taraflar, uyuşmazlıkları diledikleri devlet mahkemesine tabi kılabilirler. Türk mahkemelerinin yabancı unsurlu davalarda yetki sözleşmesiyle yetkili kılınması, MÖHUK anlamında da mahkemeyi yetkili kılar. HMK’ya göre bu anlaşma sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilir. Yetki sözleşmelerinin geçerliliği adi yazılı şekle tabidir. Ayrıca mahkemenin hangi yer mahkemesi olduğu muayyen olmalıdır. Son olarak sözleşmenin uygulanacağı ihtilafın da belli olması gerekir. Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkemenin yetkisi münhasır niteliktedir. Yetkili mahkemeden başka bir mahkemede dava açılırsa, davalı ilk itiraz olarak yetkisizliği ileri sürebilir. Sonuç olarak milletlerarası akdi ilişkilerde taraflar Türk mahkemelerinden herhangi birisinin yetkili olduğuna dair anlaşma yapabilirler.
Yetki anlaşmaları ile yabancı devlet mahkemelerinin yetkili kılınması mümkündür. Bunun için öncelikle yetki sözleşmesine konu teşkil eden ihtilafın bir borçlar hukuku ilişkisi olması gerekir. Örneğin aile hukuku ilişkileri bu şekilde bir yetki anlaşmasına konu olamaz. Bu sözleşmeye konu ihtilaf yabancılık unsuru içermelidir. Uluslararası yetki sözleşmeleri Türk mahkemelerinin mutlak ve münhasır yetkisi olmayan konularda yapılabilir. Örneğin Türkiye’de bulunan taşınmazların aynına ilişkin ihtilaflarda Türk mahkemeleri münhasıran yetkilidir.  İş, tüketici ve sigorta sözleşmesine ilişkin ihtilaflardan doğan davalarda yabancı devlet mahkemeleri yetkili kılınamaz. Bu kural mutlak değildir. Örneğin bir iş akdinde, işçi işverenin Türkiye’de herhangi bir malvarlığı olmaması sebebiyle işverenin bulunduğu memlekette ona karşı bir dava açmış ise veya yetki sözleşmesiyle böyle bir yetki verilmişse yetki sözleşmesi geçerli olur. Çünkü getirilen kuralın amacı işçiyi, tüketiciyi ve sigortalıyı korumaktır. Yetki sözleşmesi, korunması arzu edilen tarafı zora düşürdüğü ölçüde geçersiz olur. Bu husus yabancı mahkemelerinin kararlarının tanınması veya tenfizi konusunda da Türkiye mahkemelerinin mutlak ve münhasır yetkili olduğu ihtilaflarda dahi istisnaya uğramaktadır. Sonuç olarak, kanunun muhtelif hükümlerinde Türk mahkemelerinin mutlak ve münhasır yetkili gördüğü hükümler mutlak olarak değerlendirilmelidir.
Yetki anlaşmaları adi yazılı şekle tabidir.
Türk mahkemelerinin yetkisi konusunda yapılacak yetki anlaşmaları bakımından tacir veya kamu tüzel kişilerinden olma zorunluluğu, yabancı mahkemeyi yetkili kılan anlaşmalarda aranmamaktadır. Milletlerarası yetki sözleşmeleri, Türk mahkemelerinin kanuni yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Ancak Yargıtay, yabancı bir ülke mahkemesinin yetkili kılınmış olmasına rağmen davalının yerleşim yerinde dava açılmış olması halinde yetkiye itirazın iyiniyetle bağdaşmadığını söylemektedir. Bu yaklaşım eleştirilmektedir. Çünkü uluslararası hukukta bu şekilde bir mahkemenin yetkili kılınması belirli bir şuura dayanmaktadır.  Yeni kanunda bu husus göz önüne alınmış ve yetki sözleşmesine rağmen Türk mahkemelerinde dava açılması ancak yabancı mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde mümkün kılınmıştır.
Common Wealth ve USD ülkelerinin mahkemeleri, bütün yetki sözleşmelerine rağmen forum non convenience doktrini gereğince yetkiyi bağımsız olarak tayin etmektedirler.
Uluslararası Derdestlik
Uluslararası alanda da derdestlik itirazı söz konusu olabilir. Bütün hukuklarda zaman ve ekonomi bakımından derdestlik itirazları kabul edilmektedir. Türk milletlerarası hukukunda uluslararası derdestlik hakkında bir hüküm yoktur. Buna rağmen Türk milletlerarası usul hukukunda üç durumda uluslararası derdestlik her halükarda kabul edilir. Bu üç durumdan ilki, Türk vatandaşlarının kişi halleriyle ilgili davalardır. İkincisi yetki sözleşmesi yapılması ve ilk davanın yetki sözleşmesi ile yetkili gösterilen yerde açılması halidir. Son hal de, uluslararası sözleşmelerde kesin yetkili mahkemenin açık olarak tanımlanması halidir. Örneğin hava taşımalarında Varşova konvansiyonu yetkili mahkemeleri açıklamıştır. Bu hallerde doktrinde fikir birliği vardır.
Yukarıda sayılan üç hal haricinde derdestlik itirazlarının kabul edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. En azından açılan ilk davanın sonucunda verilen kararın Türkiye’de tanınması ve tenfizi mümkünse, derdestlik itirazı tanınmalıdır.
Bekletici Mesele
İki dava arasında çok büyük irtibat varsa, bekletici meseleden bahsedilir. Bu kavram, bir davanın karara bağlanabilmesi için bir başka mahkeme önündeki davanın karara bağlanmasının beklenmesidir.
MÖHUK ve HMK’da uluslararası alanda buna izin veren bir hüküm yoktur. Ancak tatbikatta bu hüküm çok kez uygulanmaktadır. İhtiyaçlar sebebiyle bu kurum kabul edilmelidir.
En azından yabancı devlette verilen kararın Türkiye’de tanınması ve tenfizi mümkünse bu davanın bekletici mesele yapılması da kabul edilmelidir.
Yabancılık Teminatı
Kanun koyucu, Türkiye Cumhuriyeti’ne tabi olmayan ve Türkiye’de mutat meskeni olmayan kişilerin dava açması halinde davacıya teminat mükellefiyeti getirmiştir.
İlk olarak MÖHUK’un 48. Maddesinde, “Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar.” Şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Buradaki teminat devletin yargılama giderlerini de hedeflediği için kamu düzenindendir ve davanın her aşamasında resen dikkate alınabilir. Kanunda teminatın cinsi konusunda herhangi bir düzenleme getirilmediği için mahkemenin takdir yetkisi vardır. Para ve devlet tahvilleri uygulamada yaygın olarak teminat olarak kullanılmaktadır. Mahkeme, müddeabihin miktarı dikkate alınarak teminatın miktarına karar verir. Uygulamada mahkemeler ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz için alınan teminatlar dikkate alınarak %10-%15 arasında teminat talep etmektedir. Bu yanlış bir uygulamadır. Mahkeme davanın reddi halinde davacının mahkum edileceği avukatlık giderini ve yargılama masraflarını karşılayacak bir teminata hükmetmelidir. Yabancıların dava açma hakkının zorlaştırılması, AİHM önünde 6. Madde kapsamında ihlal iddialarına neden olmaktadır.
Gerek yabancılar, gerek Türk vatandaşları, gerek harçlar, gerek teminatlar yüzünden maddi zorluk içine düşüyorlarsa adli yardım hükümlerinden yararlanabilirler. Ancak yabancılar için adli yardım mütekabiliyet şartına bağlanmıştır.
Teminatın döviz cinsinden yatırılması uygulamada teamül haline gelmiş bir uygulamadır. Ancak yasal bir dayanağı yoktur.
Teminatın yatırılması konusunda mahkeme davacıya veya icra takibinde bulunan alacaklıya makul bir süre vermelidir. Bu makul süre içerisinde teminatın yatırılması bir dava şartıdır. Davanın her aşamasında araştırılabilir ve resen de dikkate alınabilir. Teminatın yatırılmamasının müeyyidesi davanın usulden reddedilmesidir. Davanın usulden reddi, davanın açılmamış sayılması anlamına gelir. Bu sebeple yeniden dava açıldığında yeni dava kesin hükmün varlığı sebebiyle reddedilmez. Türkiye imza koyduğu birçok uluslararası anlaşmada taraf devlet vatandaşlarını teminattan muaf tutmuştur. Bu durumda devletin yargılama giderlerinin ve karşı tarafın vekalet ücretinin nereden karşılanacağı belirsiz kalmıştır. Masraf kararlarının karşılıklı olarak tanınması ve tenfizi kabul edilmiştir. Bu kararlar akit ülkelerde tanıtılıp alacak tahsil edilebilir.
Uluslararası Tebligat
Dava dilekçesinin ve eklerinin karşı tarafa tebliğ edilmiş olması gerekir. Tebligat işlemi yapılmadıkça adil bir yargılamadan bahsedilemez. AİHM’in 6. Maddesinin başındaki ilkelerinden birisi savunma hakkının sağlanmasıdır. Bu da ancak dava dilekçesinin tebliği ile mümkün olur.
Bu konudaki klasik uygulama diplomatik tebligattır. Diplomatik tebligatta, dava dilekçesi ve ekleri Adalet Bakanlığı’na, Adalet Bakanlığı Dışişleri Bakanlığı’na, Dışişleri Bakanlığı yurtdışı Dışişleri Bakanlığı’na, onlar da ilgiliye tebliğ etmekteydi. Bu usul önemli ölçüde terk edilmiştir.
Bugün, 1965 tarihli Adli ve Ticari Belgelerin Uluslararası Alanda Tebliği Hakkında Lahey Anlaşması’na göre tebligat mekanizması basitleştirilmiştir. Burada aracı ve muhatap kurumlar belirlenmiştir. Mahkeme, Adalet Bakanlığı’nın tebliğinde belirtilen muhatap kurumlara tebligatı doğrudan göndererek tebligatı gerçekleştirmektedir. Bu anlaşmaya taraf olmayan devletlere tebligat iki taraflı tebliğ anlaşmalarına göre yapılır. Bu anlaşmalar da yoksa uluslararası teamül ve dostane ilişkiler ile tebligat gerçekleştirilir.
Davalı veya muhatap Türk vatandaşı ise muhatabın bulunduğu ülkedeki diplomatik temsilciler üzerinden Türkçe olarak tebligat yapılması gerekmektedir. Tebligatı alan konsolosluk Türk vatandaşlarına bir ihbarname gönderir ve tebligatı almasını ister. Eğer 1 ay içerisinde tebligat alınmazsa tebligat yapılmış sayılır.
1965 tarihli Lahey Anlaşması’nın 25. Maddesinin a bendine göre, akit devletler kendi ülkelerinde bulunan şahısların anlayacağı şekilde olmak kaydıyla doğrudan posta yoluyla adi tebligatı kabul edebilirler. USA, UK, Fransa, Hindistan, Avusturya gibi önemli ülkeler bunu kabul ettiğini beyan etmiştir. Türkiye konvansiyonu kabul etmiştir ama adi posta yoluyla tebligatı kabul edeceğine dair beyanda bulunmamıştır.
Delil İkamesi
Uluslararası davalarda dayanılan deliller çoğu zaman yabancı ülkelerdedir. Davada gösterilen şahit, ticari defterler, yemin edecek şahıs, akreditif bankasının dokümanları, nesep ihtilafının tarafı olan baba ve çocuk yurtdışında olabilir. Bütün bu davalarda karşılaşılan zorluk göz önüne alınarak bir Lahey konvansiyonu imzalanmıştır. Pek çok önemli ülke bu konvansiyona taraftır. Deliller bu konvansiyona göre toplanır.
Yürürlükte olan eski bir hukuk usulü anlaşması, ikili anlaşmalar ve Lahey’de imzalanan konvansiyon birlikte uygulanabilir. Bu mevzuat birliği, uluslararası istinabe olarak bilinir. Burada gerçek bir istinabe yoktur. Kastedilen, Türk mahkemesinin delilin bulunduğu ülkeden talepte bulunmasıdır.
Yabancı hukuk kuralının temini, yabancı bir devlette bilirkişi incelemesi, yabancı bir devlette keşif, yabancı bir devlette kan veya DNA testi, yabancı bir devlette yemin alınması, yabancı bir devlette şahit beyanı alınması uluslararası istinabe müessesesi yoluyla yapılır.
İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz
Uluslararası karakterli davalarda Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verebilmesi incelenecektir.
Uluslararası karakterli davaların büyük bir kısmı, taraflar arasındaki yetki sözleşmesi gereğince yabancı bir mahkemeye havale edilmektedir.
Uluslararası karakterli bir hukuki ihtilafta davalı tarafın malvarlığı ve alacakları Türkiye’de ise ve dava yabancı devlette görülüyorsa, buralarda görülen davaların sonuçlarını teminat altına almak üzere Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir veya haciz kararı vermesi gerekli olabilir. Aksi halde yabancı devlette verilen hüküm kağıt üstünde kalacaktır. Yabancı mahkemede dava açıldığında Türkiye’de ihtiyati haciz veya tedbir kararı verilmesi Yargıtay içtihatıyla kabul edilmiştir. Yargıtay’ın bu konudaki içtihatı müstakardı. Fakat, 2011’de yürürlüğe giren HMK’nın ihtiyati tedbirlerle ilgili hükmüne göre ihtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. Kanun düzenlenirken yabancı bir devlet mahkemesinde görülen asıl davaların varlığı unutulmuştur. Türk Ticaret Kanunu’nda ise gemilerle ilgili ihtiyati tedbir kararlarına ilişkin hükümde bu husus açıkça düzenlenmiştir. Buna göre, yetki sözleşmesi yapılmamış olsaydı esas hakkında yetkili olacak olan mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebilir. HMK’da da buna ilişkin bir hüküm getirilmelidir. Davanın esasının görüldüğü mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının tanınması ve tenfizi mümkün değildir. Çünkü, yabancı mahkemelerin sadece ve sadece kesin hüküm teşkil eden hükümleri tanınabilir. İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları ise geçicidir.
Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Bugün itibariyle, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi bir sosyal ve politik temele dayanmakta, bütün modern dünya devletlerince kabul edilmektedir.
Yabancı mahkemelerin verdiği kararların tanınması ve tenfizi belirli standartlara bağlanmıştır. Yabancı ülkelerde Türk hukukunda mahkemelere verilmiş yetkiler yabancı hukukta idari makamlara verilmiş olabilir. Türk hukuku bakımından sadece yabancı mahkemelerden verilen kararların tanınması ve tenfizi kabul edilmiştir. İdari makamların verdiği kararlar tanıma ve tenfize konu teşkil etmezler. AB içinde ise, birlik içindeki idari makamların verdiği kararların tanınması mümkündür. Bir kararın mahkeme kararı niteliğinde olup olmadığı Türk hukukuna göre belirlenir.
Türk hukukunda sadece hukuk davalarına ilişkin yabancı kararların tanınması ve tenfizi kabul edilmiştir. Ceza hukuku davalarında verilmiş hükümler, Türk mahkemeleri önünde tanınamaz, tenfiz edilemez. Ceza mahkemelerinin bazı kararlarında tazminata ilişkin yaptırımlar var olabilir. Bu kararların bu kısımları tanınıp tenfiz edilebilir. İdare mahkemelerinin tam yargı davasına ilişkin hükümleri tanınıp tenfiz edilebilir. İdare mahkemelerinin idari işlemin iptaline ilişkin kararlarının tanınması ve tenfizi mümkün değildir. Uluslararası mahkemelerin tazminata ilişkin hükümleri tanınıp tenfiz edilebilir. Hukuki niteliği tartışmalı kararların nitelemesini Türk mahkemesi yapacaktır.
Türk mahkemelerinde sadece yabancı yargı organlarından hukuk davalarına ilişkin olarak verilen ve verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi istenebilir. Burada aranan kesinleşmeden kasıt, hem şekli, hem de maddi anlamda kesinleşmedir. Şekli anlamda kesinleşme, bir karara karşı üst mahkemeler nezdinde temyiz veya itiraz yollarının tüketilmiş olmasıdır. Maddi anlamda kesinleşme, karara konu teşkil eden uyuşmazlığın yeniden dava konusu yapılamamasıdır. Bazı aile ve kişiler hukuku kararlarında, kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen daha sonra değişen şartlar nedeniyle kararın değiştirilmesi istenebilir. Bu kararlar maddi anlamda kesinleşmenin istisnalarıdır. Değişen şartlarla değişme riski taşıyan kararlar da tanıma ve tenfize konu teşkil eder. Kararın kesinleşip kesinleşmediği, kararın verildiği ülke hukukuna göre belirlenir. Tatbikatta, kararın kesinleştiğine dair bir derkenar getirilmektedir. Anglosakson hukukunda bir kararın kesinleştiğine dair şerh avukatlar tarafından verilmektedir. Bizim mahkemelerimizde, avukatların verdiği şerhin yeterliliği uzun süre tartışılmıştır. Ancak bunların da yeterli olduğu kabul edilmelidir.
Yabancı bir kararın uygulanması tenfiz edilmesidir. Bir kararın tenfiz edilebilmesi için, bu kararın tanınması gerekir. Tanıma, tenfizin içinde mündemiçtir. Ama tanımada tenfiz mündemiç değildir. Tanıma için kararın verildiği ülke ile Türkiye arasında mütekabiliyete gerek yoktur. Ama tenfiz için mütekabiliyete gerek vardır.
Mahkeme kararları, prensip olarak iki gruba ayrılır. Bunlardan birinci grup kararlar inşai kararlardır ve yenilik doğururlar. Yenilik doğuran kararlar kişi halleriyle ilgilidir. İnşai kararların sadece tanınması söz konusudur. Tanıma ile kararın sonuçları doğacaktır. Örneğin bir boşanma kararının tanınması ile kişi boşanmış olur. Boşanmanın nüfusa işlenmesi, icrai bir işlem değildir. Eda kararlarının tenfizi gerekmektedir. Eda kararının sadece tanınması kararı verilmesinin davacıya bir faydası olmayacaktır. Bir kararın hem inşai hüküm hem de eda hükmü içermesi halinde tanımaya elverişli kısım için tanıma kararı, tenfizi gereken eda hükümleri için tenfiz kararı verilecektir.
Tanıma ve tenfizin şartları kural olarak aynıdır. Sadece bir şart farklıdır. Tanıma için mütekabiliyet gerekmezken, tenfiz için gerekmektedir. Mütekabiliyet üç farklı şekilde oluşabilir. Bunun ilk türü akdi mütekabiliyettir. Bugün için Türkiye 30 kadar devletle böyle antlaşmalar tesis etmiştir. Ayrıca bazı konularda, örneğin Nafaka konusunda çok taraflı antlaşmalara taraftır. İkinci mütekabiliyet şekli fiili mütekabiliyettir. Kararın verildiği ülkede fiilen aynı türden Türk mahkemeleri kararları tenfiz ediliyorsa fiili mütekabiliyet vardır. Fiili mütekabiliyetin olduğunu buna dayanan davacı taraf ispatlar. Üçüncü tür kanuni mütekabiliyettir. Kararın verildiği ülke hukukunda Türk mahkemelerinin verdiği kararların tenfizi, Türk hukukuna benzer şartlarla mümkünse kanuni mütekabiliyet vardır. Eğer o hukukta Türk mahkemelerinin kararlarının tenfizi çok ağır şartlara tabiyse mütekabiliyet gerçekleşmemiştir. Bu mütekabiliyet esaslarından birisinin ispatlanması tenfizi için yeterlidir.
Tanıma ve tenfizin ortak şartlarından birisi, yabancı mahkemenin kararının Türk mahkemelerinin mutlak ve münhasır yetkisine girmeyen bir karar olmasıdır. Örneğin Türkiye’deki taşınmazların aynına ilişkin kararlar bu şekildedir. Eşler arasında malların paylaştırılmasına ilişkin kararlarda da Türk mahkemelerinin yetki alanına tecavüz edilmesi halinde Yargıtay kararları tanımamaktadır. Türk mahkemeleri yetkili kılınmış ama diğer mahkemeler yetkisiz olarak kabul edilmemişse kararın tanınması reddedilmemelidir. Ayrıca somut olayda münhasır yetki kuralının amacı değerlendirilmelidir.
Kararı veren yabancı mahkeme dava bakımından ilgisiz ise, dava ile bağlantılı değilse tenfize itiraz edilebilir.
Kararın tenfiz edilebilmesi için, yargılamanın başından sonuna kadar davalının savunma haklarına uyulmuş olmalıdır. Davada süreler eşit değilse, davalıya temyiz hakkı verilmemişse, savunma hakları ihlal edilmişse bu kararların tanınması ve tenfizi kabul edilmez.
Yabancı mahkeme kararı Türk kamu hukuku düzenine aykırı olmamalıdır. Kamu düzenine aykırılık tespit edilirken tabancı kararın hüküm fıkrası dikkate alınır. Bu hüküm, Türkiye’de icra edildiğinde Anayasa’nın temel prensipleri, insan hakları prensipleri rencide ediliyorsa, Türk toplumunun genel ahlak yargıları tahrip oluyorsa kararın tanınması ve tenfizi reddedilebilir.
Kararın gerekçesiz olması halinde tanınmasının ve tenfiz edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda iki yönde de Yargıtay kararları vardı. Yakın tarihte bir İçtihadı Birleştirme Kararı verilmiş ve tanıma, tenfiz için kararın gerekçeli olmasının gerekli olmadığı kabul edilmiştir.
Tanıma ve tenfiz dava dilekçeleriyle olur. Normal bir yargılama yürütülür. Dava dilekçesi her iki tarafa da tebliğ edilir. Dosya üzerinden dava sonuçlandırılamaz. Dava dilekçesine yabancı kararın aslı ve usulüne uygun onanmış tercümesi eklenir. Tenfiz davaları basit yargılama usulüne tabidir. Görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yetkili mahkeme yabancı mahkemede davalı olan kişinin Türkiye’deki ikametgahı, yoksa sakin olduğu yer, yoksa Ankara, İstanbul İzmir mahkemeleridir. Maktu ve nispi harçlara tabidir. Tanıma ve tenfiz kararı verildikten sonra yabancı karar, Türk mahkemesinin kesin hükmü niteliğindedir. Bunlar ilamlı icra yoluyla takibe konu yapılabilir. Bu kararlar hakkında icra zamanaşımı 10 yıldır. Yabancı bir karar tanındığında, kararın hukuki sonuçları yabancı devlette kesinleştiği andan itibaren doğar.
Milletlerarası Tahkim
Tahkim, muayyen hukuki ihtilafları tarafların seçtiği hakem ismi verilen şahıslar tarafından nihai olarak çözümlenmesi usulüdür. Muayyen ihtilaflar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği ihtilaflardır. Prensip olarak borçlar hukuku ilişkilerinden doğan ihtilaflarda tahkim mümkündür.
Hakemler, hakim değildir. Resmi sıfatları yoktur, sivil şahıslar olarak ihtilafları görürler. Ancak hakim gibi görev yaparlar ve nihai olarak karar verirler.
Milletlerarası tahkim, yabancılık unsuru taşıyan hakemlikleri kapsar. İhtilaf konusu sözleşmenin yabancı bir ülkeden finanse edilmesi, tahkim yerinin yabancı bir ülke olması, tarafların kendileriyle ilgili yabancılık unsuru olması gibi hususlar tahkimi yabancı unsuru olan bir tahkim haline getirir.
Uluslararası karakterli sözleşmelerde yetki sözleşmeleri terk edilmiş, bunların yerini tahkim maddeleri almıştır. Tatbikatta bağımsız tahkim anlaşmaları görülmemektedir. Daha çok sözleşmenin içine gömülmektedir.
Tahkimin tercih edilmesi sebeplerinin ilki, tarafların birbirlerinin ülke mahkemelerine güvenmemeleridir.
Sebeplerin ikincisi, devlet mahkemelerinin verdikleri kararların tanınmasının ve tenfizinin çok daha ağır şartlara tabi olmasıdır. Tahkim kararlarının tanınması konusunda bir uluslararası sözleşme vardır ve hemen hemen tüm dünya ülkeleri bu sözleşmeye taraftır. Yabancı hakem kararları, dünyada her yerde tenfiz edilebilir ve icra edilebilir.
Sebeplerin üçüncüsü, hakemlerin uzman olmasıdır. Devlet mahkemeleri uzmanlaşma imkanına sahip değildir.
Sebeplerin dördüncüsü, bazı davalarda tahkimin daha ucuz olmasıdır. Mesleki ve sektörel birliklerin kurduğu tahkim mahkemeleri oldukça ucuzdur.
Sebeplerin beşincisi, tahkim mahkemelerinin adaleti tecelli ettirme konusunda oldukça serbest olmasıdır. Devlet mahkemeleri şekil kuralları ve kanunlarla bağlıdırlar.
Ad hoc tahkim, arızi tahkimdir. Prensip olarak tahkim kanunlarına göre yürütülür. Sadece tarafların arasındaki uyuşmazlıkla sınırlı olarak kurulur ve uyuşmazlık çözülünce ortadan kalkar.
Kurumsal tahkim, mesleki birliklerin ve tahkim örgütlerin yönetimindeki tahkimlerdir. Burada tahkim mahkemesinin önceden hazırlanmış bir tüzüğü vardır. Bu tüzük tahkim mahkemesinin usul kanunu gibidir. Tahkim mahkemesinin bir örgütü vardır. Kurumsal tahkimde önceden verilen içtihatlar alenidir. Türkiye’de kurumsal tahkim çok gelişmemiştir. Ancak yakın zamanda İstanbul’da uluslararası tahkim mahkemesi kurulacaktır. İstanbul Ticaret Odası’nda ve Ankara TOBB’da tahkim mahkemesi vardır. TURSAB bünyesinde çok az iş yapan bir tahkim mahkemesi de vardır. Türkiye’de tahkim gelişmemiş olduğu için Türk devletleri yaptıkları sözleşmelerde yabancı devletlerdeki tahkim mahkemelerini kabul etmek durumunda kalmaktadır. Dünya’da en prestijli tahkim mahkemesi ICC’dir. ICC tipik bir enternasyonal tahkim mahkemesidir. Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi en prestijli ikinci tahkim mahkemesidir. Moskova, Viyana, Dubai, Stockholm gibi birçok yer önemli tahkim merkezleridir. Mesleki kuruluşların tahkim örgütlerinin verdikleri kararlar rızai olarak icra edilmektedir. Aksi takdirde, bu kararı icra etmeyen tacir sektörden silinir.
HMK’da tahkim hükümleri mevcuttur. Buradaki tahkim hükümleri milletlerarası tahkim hükümleri kopya edilerek alınmıştır. Bu sebeple iki kanun birbirine uygundur. Yabancılık unsuru olmayan tahkimlerde HMK hükümleri uygulanır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu ikinci kanundur. Bu Türk hukukundaki yabancı unsurlu tahkimleri tanzim eder. Bu kanunun ana karakteristiği, konu itibariyle yabancılık unsuru olan davaları kapsamasıdır. Milletlerarası Tahkim Kanunu, genel olarak tarafların iradesini göz önüne alır. Kanun, tarafların iradesinin doldurmadığı yerleri doldurur. Çok istisnai olarak emredici hükümler de vardır. Milletlerarası Tahkim Kanunu, tahkim anlaşmasının geçerliliğine veya içeriğine itiraz edildiğinde hakemlerin bunu karara bağlama yetkisi olduğunu kabul etmektedir. Bu kanunda iptal davası usulü getirilmiştir. Hakemler tarafından verilen karar taraflara tebliğ edildikten sonra 15 gün içinde davacı veya davalı karara karşı iptal davası açabilir. Kanun, iptal davasında ileri sürülebilecek sebepleri tahdidi olarak saymıştır. Tarafların arasında tahkim anlaşması bulunmadığı, hakemlerin yetkilerini aştığı, kararın kamu düzenine aykırı olduğu, uyuşmazlığın niteliğinin tahkime uygun olmadığı, davalının savunma haklarına riayet edilmediği, tarafların arasında eşit davranılmadığı itirazları bu itirazlardır. Yani iptal davalarında esasa girilemez. Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre, davanın esasına ilişkin uygulanacak hukuk, davada izlenecek usul taraflarca serbestçe tayin edilebilir. Dava iptal edilmezse icra edilebilirlik şerhi verilir. Eğer iptal davası kabul edilirse, tahkim ortadan kalkar. Hakemlerin yetkisini aşması sebebiyle tahkim iptal edilmişse yeniden tahkim başlatılabilir.
Türkiye’nin taraf olduğu iki ve çok taraflı anlaşmalar tahkim için önem taşır. İki taraflı yatırımların korunmasına ve teşvikine ilişkin anlaşmalar önem taşımaktadır. Bu anlaşmaların çoğunda, bir yatırım sorunu ortaya çıktığında ihtilaf, merkezi Washington’da olan ICSID’e götürülür. Bu merkezi kuran 1965 tarihli Washington Antlaşması’na Türkiye’de neredeyse tüm dünya ülkeleri gibi taraftır. Bu anlaşmalar, ev sahibi devlet keyfi olarak yabancı yatırımcının yatırımına el atarsa veya yatırımı yasayla anlamsızlaştırırsa önem taşır. ICSID kararlarının akit devletlerde doğrudan icrası mümkündür.
Yabancı devletlerde verilen hakem kararları, Türkiye’de tanınıp tenfiz edilmediği sürece burada uygulanmayacaktır. Tenfiz davaları, Türk şirketi davayı kaybettiği halde kararın gereğini yerine getirmediği hallerde açılır. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi kararları MÖHUK hükümlerine göre ve 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Konvansiyonu hükümlerine göre mümkündür. Bu konvansiyona taraf olmayan ülkeler, yatırım çekememektedir.
New York Konvansiyonu ile MÖHUK’taki şartlar birbirinin aynısıdır. MÖHUK kaleme alınırken antlaşmadaki şartlar kanuna alınmıştır.
Yabancı ülke kararlarının tenfizi, tarafların bir yetki anlaşması yapmış olması halinde o mahkemede, böyle bir mahkeme olmaması halinde davalının yerleşim yerinde görülür. Bu davalar hasımlı olarak görülür. Nispi harca tabidir. Basit muhakeme usulü uygulanır. Bu davalarda görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri’dir. Dava neticesinde New York Konvansiyonundaki şartların tümünün var olduğunu tespit edilirse, icra edilebilirlik kararı verilir. Bu davadan sonra yabancı hakem kararı artık bir Türk mahkemesi kararı gibi hüküm ifade eder. Bu karar ilamlı icraya imkan verir.
New York Konvansiyonuna Türkiye iki çekince koymuştur. Buna göre, sadece ticari ihtilaflardaki yabancı hakem kararlarının tenfizi kabul edilmiştir. Ayrıca Türkiye mütekabiliyet çekincesi koymuştur. Buna göre Türkiye sadece New York Konvansiyonu’na taraf devletlerin hakem kararlarının tenfiz edileceğini söylemektedir.
Tenfiz şartları şunlardır:
• Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmalıdır. New York Konvansiyonu geçerli tahkim anlaşmasını kendisi tanımlamıştır. Taraflar arasında teati edilen ve karşılıklı imzaları içeren tahkim anlaşmalar geçerlidir. Taraflar arasında teati edilen yazışmalarda yer alan tahkim anlaşmaları geçerlidir. Telgraf ve elektronik yazışmalarda görülen tahkim anlaşmaları geçerlidir. İmzaları içeren sözleşmeler haricindeki tahkim anlaşmalarında ispat problemi ortaya çıkmaktadır. Ancak dijital imzaya geçmiş şahıs ve şirketler arasındaki anlaşmalarda böyle bir problem yoktur. Konişmentodaki tahkim anlaşması üçüncü kişileri de bağlar.
• Hakem kararı savunma haklarına riayet edilerek verilmiş olmalıdır. Davalıya usulüne uygun tebligatlar yapılmadan dava görülmüşse, davalının savunma hakkına uyulmamıştır. Savunma hakkına riayet sürelerin de makul olmasını gerektirir. Uluslararası tahkimde uluslararası adli yardım antlaşmaları geçerli değildir. Tahkim mahkemeleri adli yardım antlaşmaları postayla, iadeli taahhütlü mektupla veya kuryeyle tebligat yapabilir. Tebligatı alan kişi şirketin bordrolu çalışanı değilse tebligat iptal edilmektedir.
• Hakemler kararlarını kendilerine tanınan yetki çerçevesinde vermiş olmalıdır. Hakemler, davalıların talep ettiği miktarlar içinde karar vermiş olmalıdırlar. Ayrıca hakemler, tahkim anlaşmasının ilişkin olduğu sözleşmeden doğan ihtilafa ilişkin karar vermiş olmalıdır. Başka sözleşmelere ilişkin kararları yetki aşımıdır.
• Tenfiz kararı verilebilmesi için hakem atamasından ve hakem mahkemesinin teşkilinden davalı tarafın usulüne uygun olarak haberdar edilmiş olması gerekmektedir.
• Hakem atamasının ve tahkim mahkemesinin oluşumu, tarafların anlaşmasına uygun olmalıdır. Örneğin taraflar ICC’yi seçmişlerse, hakem mahkemesi bu kurallara uygun olarak teşkil etmelidir.
• Hakem kararı taraflar açısından bağlayıcı hale gelmiş olmalıdır. Tahkim prosedürüne göre başka bir temyiz yolu kalmamışsa karar bağlayıcı hale gelmiştir. Hakem kararlarına karşı iptal davası açma hakkı vardır. Bu iptal davası açma hakkı süresi davasız geçirilmişse karar bağlayıcıdır.
• Karar, tenfiz istenen ülke için tahkime elverişli olmalıdır.
• Karar, tenfiz istenen ülkenin kamu düzenine aykırı olmamalıdır.
Son iki şart mahkemece resen araştırılır. Diğer şartlar bakımından ispat külfeti davalıya aittir. Taraflar özel hukuk sözleşmesiyle tahkimi ve hakemlerin vereceği kararı kabul ettikleri için, hakem kararına uymak asıldır. Karara uyulmayacağını iddia eden bunu ispatlar.
Tenfiz davalarında usulü kurallar lex fori’ye tabidir.
Karar MÖHUK’a göre de tenfiz edilebilir.
Bu şartlardan birisinin varlığı ispatlanırsa veya mahkeme resen inceleyebileceği hususlarda varlığı tespit ederse tenfizi reddetmek zorundadır. Mahkeme bu davalarda esasa giremez. Tenfiz davasında hakemlerin uyguladıkları kanun, delil toplama yöntemleri, verdikleri tazminat miktarı tartışılamaz.
Uluslararası yatırım antlaşmalarında ihtilafların çözümü ICSID hakemliğine tabi tutulmuştur. Yatırım ihtilaflarının ICSID’e götürülebilmesi üç şarta bağlanmıştır.
• Her iki tarafın da rızası gerekmektedir. İki taraflı yatırım anlaşmalarında bu rıza önceden verilmektedir. Yatırımcı da anlaşmayı imzaladığı için rızalar gerçekleşmiş olmaktadır. Bu rıza bazen ihtilaftan sonra devletin kabulü ile de gerçekleşmektedir. Bazı ülkelerin mevzuatlarında ICSID’ın yetkisi kanunen kabul edilmektedir.
• ICSID’e yatırımcının başvurduğu tarihte, başvuran yatırımcının ve ev sahibi devletin ICSID’e taraf olması gerekmektedir.  Ancak istisnai olarak yatırımcının tabi olduğu devlet akit olmasa bile, diğer devlete göre en çok korunan ülke vatandaşı statüsünde tabi ise ICSID’e gidilebilir.
• Taraflar arasındaki ihtilafın bir yatırım ihtilafı olması gerekmektedir. Devletin örtülü kamulaştırmaları yani çıkardıkları bir yasal düzenlemeyle yatırımı anlamsız hale getirmesi veya bir sektörü yok etmesi veya adil bir tazminat ödenmeden kamulaştırma yapılması yatırım ihtilafına neden olur. İmtiyaz sözleşmelerinden doğan ihtilaflar ICSID’e götürülebilir.
ICSID kararlarının tanınması ve tenfizi uygulamada önemli değildir. Kararlar doğrudan icra edilebilir ama bu da önemli değildir. Devletler ICSID kararlarını zaten rızai olarak uygularlar.
ICSID kararları doğrudan icra edilebilir. Çünkü bu kararlar mahalli mahkeme kararı gibidir. ICSID kararları kendi kurumu içinde, hakem heyetinin usulüne uygun şekilde oluşturulmadığı, hakemlerin yetkilerini aştığı, hakem heyetinin rüşvet aldığı, yargılama hukukunun temel ilkelerinden sapıldığı, kararın içerdiği konulara ilişkin gerekçeler taşımadığı iddiaları ile iptale konu edilebilir. Bu talep kararın verilmesinden itibaren 120 gün içinde yapılmalıdır.